著作權是指作者及其他權利人對文學、藝術和科學作品享有的人身權和財產(chǎn)權的總稱。著作權是自作品創(chuàng)作完成之日起依法自動產(chǎn)生的，在中國實行自愿登記原則。而商標權是指商標主管機關依法授予商標所有人對其注冊商標受國家法律保護的專有權，即商標權必須在辦理申請、核準登記、授權后才產(chǎn)生。著作權與商標權的客體在法律性質上并不相同，著作權的保護基于作品的獨創(chuàng)性，其客體屬于智力勞動成果；而商標權的保護則基于商標的顯著性，用以區(qū)分商品或服務的來源，其客體屬于工商業(yè)標記。在一般情況下，著作權與商標權之間不會產(chǎn)生權利沖突，但是兩者的界限并不是涇渭分明的，有時候，設計商標的過程也是創(chuàng)造性智力勞動的過程，在達到一定創(chuàng)作高度的情況下，商標就可以成為《著作權法》意義上的作品。因此，如果在同一個客體之上，由不同的民事主體分別享有商標權和著作權，那么這兩項權利就會發(fā)生沖突。

　　總的來說，對于在后商標是否侵犯在先作品著作權的認定，與一般情況下的著作權侵權行為的認定并沒有本質區(qū)別，采用的都是“接觸加相似性”的判斷標準。在具體案件中，可從以下幾個方面來進行審查：

　第一，當事人提出權利主張的標的屬于著作權法保護的作品，或者是作品中具有版權性的部分。
第二，該作品早于商標申請注冊日期創(chuàng)作完成。
第三，主張權利的主體為著作權人或者利害關系人。
第四，在后商標與他人享有著作權的作品相同或實質性相似。
第五，商標注冊人接觸過或者有可能接觸到他人享有著作權的作品。
第六，商標注冊人未經(jīng)著作權人的許可。

二、著作權與商標權發(fā)生沖突的常見情形

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<!--[endif]-->商標的種類以構成要素為標準可以分為文字商標、圖形商標、立體商標等。相應的，作為著作權客體的作品中可能與商標權發(fā)生沖突的主要有文字作品、美術作品、攝影作品、建筑作品。
1、文字商標與文字作品
文字商標是指以文字為構成要素的商標，這里的文字包括中文、外文。文字商標的表現(xiàn)形式是多種多樣的，可以是普通字體、書法字體或圖形化的美術字體。
一般來說，由于文字作品均有一定的篇幅，因而往往不符合商標法規(guī)定的對商標顯著性的要求。在實踐中大量發(fā)生的是當事人將一些短句申請注冊商標的情況。這里的短句通常為企業(yè)長期使用、宣傳的廣告短語，其中有的廣告短語具有一定的獨創(chuàng)性，可以構成受著作權法保護的作品。未經(jīng)許可將他人獨創(chuàng)的短語申請注冊商標，就會造成商標權與著作權的沖突，在后商標會因為侵犯他人著作權而被撤銷。
2、圖形商標、立體商標與美術作品、攝影作品、建筑作品
當事人之間就圖形商標與平面美術作品發(fā)生權利沖突的情況比較常見。
立體商標可以分為兩種，一種是與商品無關的裝飾性外形，如肯德基的桑德斯上校、勞斯萊斯的小飛人等；另一種則是商品或商品包裝的外形（如可口可樂、酒鬼酒的瓶子等）、商業(yè)外觀。與商品無關的裝飾性外形，可以構成雕塑作品；商業(yè)外觀，主要是指一些有獨特風格的經(jīng)營場所的外觀，則可以構成建筑作品。當事人如果將他人享有著作權的雕塑作品、<!--[if !vml]-->建筑作品申請注冊商標，就會造成立體商標和雕塑作品、建筑作品之間的權利沖突。

筆者在本文中要論述的是：當個別漢字通過設計成為美術作品后，他人未經(jīng)許可，擅自將此漢字作品作為其商標中的一部分申請注冊商標或者作為商標加以使用，而出現(xiàn)的沖突情況。

　　為方便闡述，筆者將以“心相印”標識與“倆心相約”商標為例。

因“心相印”標識的創(chuàng)作時間、使用方式、使用范圍、許可等情況需要其權利人提供大量的相關證據(jù)證明，筆者在此處不做展開論述，而重點在于闡述“心相印”標識中的“心”字是否屬于著作權法保護的作品，以及“倆心相約”商標與他人享有著作權的作品是否構成實質性相似。

三、漢字作品的著作權問題

根據(jù)我國《著作權法實施條例》第二條的規(guī)定，作品是指文學、藝術和科學領域內具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的智力成果。美術作品屬于作品的范疇，其指“繪畫、書法、雕塑、建筑等以線條、色彩或者其他方法構成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術作品”。

漢字成為受著作權法保護的作品有兩種形式：其一是將文字字體進行工業(yè)化、數(shù)字化設計，形成一種集合，如方正字體庫，整個字體庫構成作品，享有著作權，但通常字體庫中的單個漢字不構成作品；其二是單個漢字經(jīng)過創(chuàng)作，使其具有鮮明的視覺美感特征，如書法、字圖組合作品。

筆者認為，上圖中“心相印”的“心”字明顯屬于第二種情況，是在已有漢字字體的基礎上，加入一定設計風格和特征的演繹作品，其不屬于公共領域中任何一種字體，具有一定的美感和藝術性，“心”字可單獨享有美術作品的著作權。

　　四、是否構成實質性近似的問題

《著作權法》第四十六條、第四十七條所規(guī)定的侵權行為。 　　

侵害著作權人的人身權的行為有：1、剽竊、抄襲;2、未經(jīng)許可發(fā)表著作權人的作品;3、未經(jīng)合作者許可，將與他人合作的作品當成自己單獨創(chuàng)作的作品發(fā)表;4、沒有參加創(chuàng)作，為謀取個人利益，在他人作品上署名;5、歪曲篡改假冒他人作品。 　　

侵害著作權人的財產(chǎn)權的行為有：1、擅自使用;2、擅自復制;3、制作出售假冒他人作品;4、擅自制作、轉播;5、未按規(guī)定付酬。

侵權構成要件：權利人作品先于被控侵權作品產(chǎn)生，且被控侵權作品有機會接觸權利人的美術作品；被控侵權作品與權利人作品構成實質相似。

是否構成復制或抄襲，實際上就是將權利人的作品與被控侵權作品進行對比，即首先確定權利人的權利保護范圍，也就是將權利人作品獨創(chuàng)性部分與被控侵權作品的相應部分進行對比，然后通過對比衡量二者之間是否具有“實質性的相似”，如認定了兩個作品之間具有這種實質性的相似，即可認定被控侵權人復制或抄襲了權利人的作品。

　　就“心相印”標識與“倆心相約”商標來看，首先，著作權保護的是具有獨創(chuàng)性作品的表達，那么首先要確定其獨創(chuàng)性部分�！靶南嘤　睒俗R中“相印”雖有一定的設計風格，但字體僅僅是將公共領域中的漢字基礎結構作了細微的改動，權利人無法對“相印”二字的字體享有獨占權，應排除在著作權法保護的范疇之外，因此“心相印”標識中的“”屬于其獨創(chuàng)性部分，可以受到著作權法的保護。

<!--[endif]--><!--[if !vml]-->
<!--[endif]--> 其次，作品相同或實質性相似是認定作品是否侵權的關鍵因素�！皩嵸|性相似是從作品的讀者（包括讀者，聽眾、觀眾等）的角度而言的。即一般的讀者在比較了兩部作品后，如果感到被告的作品使用了原告的作品，兩者之間存在實質性相似，即存在侵權；如果兩部作品之間不存在實質性相似，則不存在侵權�！� [1]作為美術作品，一般的觀眾是從色彩、形狀及構造、內容等方面比較兩個作品的�！皞z心相約”商標中的“”字與“心相印”標識中具有獨創(chuàng)性的“”字形狀完全一樣，顯然已經(jīng)構成實質性相似。而且，從構造上比較，“心相印”與“倆心相約”均以具有獨創(chuàng)性的“心”字為主要部分，且“心”字的橫勾筆畫內均包含了其他兩個文字，圖形及文字風格完全一樣。

同時，“受版權保護的作品相同或實質性相似的比對結論成立后，并非均構成剽竊。如果被告能舉證證明這種相同或實質性相似是合法的，剽竊行為不能成立�！� [2]“作品是獨創(chuàng)的，相同或者實質性相似完全屬于巧合”往往是被訴侵權方抗辯的理由。由于“倆心相約”商標中的“心”與“心相印”標識中的“心”完全相同，如果是獨立創(chuàng)作的美術作品，這種獨特之處的相同幾乎是不可能的，這便成為判斷抄襲、復制侵權認定的關鍵元素，所以“倆心相約”商標權利人如果使用這種抗辯是不成立的。

綜上，“倆心相約”商標中的“心”字已經(jīng)構成了對“心相印”標識美術作品的抄襲、復制。如果“心相印”標識權利人能夠提供充足的證據(jù)證明其“心相印”作品先于“倆心相約”商標產(chǎn)生，且“倆心相約”商標申請人有機會接觸到“心相印”標識，則“倆心相約”商標構成了對“心相印”標識著作權的侵害。

五、結語

著作權與商標權之間的沖突，是最典型的知識產(chǎn)權權利沖突之一，也是在司法實踐中經(jīng)常發(fā)生、在學術界引起熱烈討論的問題之一。正確認定、處理著作權與商標權的沖突，對于保護合法在先權利，平衡商標權人、著作權人與社會公眾之間的利益關系，鼓勵自主創(chuàng)新，維護公平競爭的市場經(jīng)濟秩序有著重要的意義，對于協(xié)調、解決其它類型的知識產(chǎn)權權利沖突也有著一定的借鑒作用。我國目前尚缺乏具體、明確的法律規(guī)范加以調整，如何認定與處理著作權與商標權的沖突，值得我們在理論上和實踐中深入探討。
同時，作品的權利主體也應加強知識產(chǎn)權意識，注意保存其作品創(chuàng)作、公開、使用、宣傳等的證據(jù)材料。而對于商標權人來說，若文字商標中有文字通過設計具有獨創(chuàng)性，可認定構成著作權法意義上的作品的，那么商標權人除了要重視其商標權，同時也不能忽視保護其文字作品的著作權。

[1]張耕：《知識產(chǎn)權民事訴訟研究》，法律出版社2004年5月版，第425頁。

[2]張耕：《知識產(chǎn)權民事訴訟研究》，法律出版社2004年5月版，第426頁。