杭州民生藥業(yè)集團有限公司與被告江西南昌桑海制藥廠商標侵權(quán)糾紛一案民事判決書
杭州民生藥業(yè)集團有限公司與被告江西南昌桑海制藥廠商標侵權(quán)糾紛一案民事判決書
安徽省高級人民法院
民 事 判 決 書
[2001]皖民三初字第03號
原告杭州民生藥業(yè)集團有限公司，住所地：杭州市拱墅區(qū)余杭路108號。
法定代表人竺福江，董事長。
委托代理人李利，安徽潤天律師事務所律師。
委托代理人裘子良，浙江錢江律師事務所律師。
被告江西南昌桑海制藥廠，住所地：江西省南昌市新祺周。
法定代表人羅國仕，廠長。
委托代理人高翔，江西人民律師事務所律師。
委托代理人項勇，安徽天瑞律師事務律師。
原告杭州民生藥業(yè)集團有限公司（以下簡稱杭州民生藥業(yè)公司）與被告江西南昌桑海制藥廠（以下簡稱南昌桑海藥廠）商標侵權(quán)糾紛一案，原告杭州民生藥業(yè)公司于2001年10月30日向本院起訴。本院受理后，被告南昌桑海藥廠在答辯期間內(nèi)提出管轄權(quán)異議，本院于2001年11月29日裁定駁回被告南昌桑海藥廠對本案管轄權(quán)提出的異議。被告南昌桑海藥廠不服該裁定，向最高人民法院提出上訴，2002年6月5日，最高人民法院作出（2002）民三終字第2號終審裁定，駁回上訴，維持原裁定。嗣后，本院依法組成合議庭，于2002年8月6日公開開庭審理了本案。原告杭州民生藥業(yè)公司的委托代理人李利、被告江西南昌桑海制藥廠的委托代理人高翔、項勇到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原告杭州民生藥業(yè)公司訴稱，1987年，原告將自行研制的“21金維他”向國家工商行政管理總局商標局（以下簡稱國家商標局）提出“21金維他”商標注冊申請，經(jīng)國家商標局核準并獲注冊，商標注冊證號為297849；1992年5月，原告又將其英文字母“21SUPER—VITA”向國家商標局申請商標注冊，經(jīng)國家商標局核準，商標注冊證號為595941。
1988年，國家衛(wèi)生部曾將“21金維他”作為商品名收入《中華人民共和國省、自治區(qū)、直轄市藥品標準品種匯編》（以下簡稱中國藥品標準品種匯編）。1990年，被告試制移植生產(chǎn)“21金維他”。為此，原告向江西省工商行政管理機關(guān)申請查處未果。2000年5月22日，經(jīng)國家藥品監(jiān)督管理局批復，原告生產(chǎn)的“21金維他”改為“多維元素片（21）”，使用商品名為“21金維他”；被告生產(chǎn)的“多維元素片（21）使用商品名為“桑海金維”，并明確自2000年7月1日起實行。但被告至今一直使用“21金維他”以及英文字母“21SUPER—VITA”制售藥品，其行為嚴重侵犯了原告的注冊商標專用權(quán)。請求判令被告賠償因其侵權(quán)行為給原告造成的經(jīng)濟損失500萬元，并承擔本案的訴訟費用。
被告南昌桑海藥廠答辯稱，“21金維他”是藥品通用名稱。1990年，我廠經(jīng)批準生產(chǎn)收入《中國藥品標準品種匯編》所載品種“21金維他”，符合法律及有關(guān)藥政法規(guī)規(guī)定。我廠使用的商標是經(jīng)國家商標局核準注冊的“桑�！鄙虡�。因此，我廠生產(chǎn)、銷售桑海牌“21金維他”并不構(gòu)成商標侵權(quán)，這也是1992年江西省三級人民法院判決所確定的事實。但原告將藥品的通用名稱“21金維他”作為商標注冊，其行為違反了商標法的有關(guān)規(guī)定。對此，我廠已向國家商標局提出撤消原告商標注冊申請，且已被受理。此外，原告使用在藥品包裝上的商標與其經(jīng)國家商標局核準注冊商標不一致，即未經(jīng)注冊就加注冊標記，其行為屬冒充注冊商標行為。綜上，原告的注冊商標依法不應受到保護，請求依法駁回原告的訴請。
根據(jù)原、被告訴辯稱和所提供的證據(jù)，本案在事實方面爭議的焦點是：
（一）原告是否享有“21金維他”和“21SUPER—VITA” 注冊商標專用權(quán)。對此，原告提供了二組證據(jù)：
第一組證據(jù)：第1050551號“21金維他”商標注冊證和第595941號“21SUPER—VITA” 商標注冊證；浙江省著名商標證書。證明原告的“21金維他”及“21SUPER—VITA”為合法、有效的注冊商標，且是浙江省著名商標。
第二組證據(jù)：原告于庭審后提交的“21SUPER—VITA”核準續(xù)展注冊商標證明。證明原告的“21SUPER—VITA”注冊商標已經(jīng)續(xù)展，注冊有效期自2002年5月20日至2012年5月19日。
對以上證據(jù)，被告認為，對該兩組證據(jù)的真實性無異議，但因其撤銷“21金維他”和“21SUPER—VITA” 不當商標注冊的申請已被國家工商行政管理局商標評審委員會受理，故“21金維他”和“21SUPER—VITA”商標權(quán)利處于不確定狀態(tài)。為此，被告提供了相關(guān)材料，并認為“21SUPER—VITA”核準續(xù)展注冊證明和產(chǎn)品包裝盒系原告庭審后提交的，不具有證據(jù)效力。
（二）“21金維他”和“21SUPER—VITA”是否屬于藥品的通用名稱。對此，被告提供證據(jù)兩份：
《江西省藥品標準匯編》和《中國藥品標準品種匯編》。證明“21金維他”是通用名稱。
對上述證據(jù)，原告認為，自2000年7月1日起“21金維他”不再是通用名稱。原告對此提供了相關(guān)證據(jù)，即國家藥品監(jiān)督管理局2000國藥標字XG—005號國家藥品標準（藥典、國家標準）頒布件和藥管注[2000]205號文件。并認為被告證據(jù)未涉及“21SUPER—VITA”注冊商標。
（三）被告使用“21金維他”和“21SUPER—VITA”制售藥品是否合理。對此，被告提供以下數(shù)個證據(jù)：
1990年10月8日、1996年5月16日，江西省衛(wèi)生廳生產(chǎn)批文；“桑海”商標注冊證；江西省藥品監(jiān)督管理局（2000）贛藥監(jiān)注便第14號批復及贛藥政質(zhì)便字（2000）第32號批文；中華人民共和國衛(wèi)生部衛(wèi)藥政發(fā)（92）第103號、第139號復函；國家藥品監(jiān)督管理局藥管注[2000]513號文件。證明被告至2001年3月底前使用“21金維他”商品名稱系經(jīng)有關(guān)部門批準，其制售“21金維他”藥品合理、合法。
對上述證據(jù)，原告認為，該組證據(jù)與本案無關(guān)。
（四）被告在其制售藥品的包裝裝潢上使用“21金維他”和“21SUPER—VITA”字樣與原告注冊商標是否相同或近似。對此，原告主要提供了以下證據(jù)：
原告藥品的包裝盒，被告制售藥品的包裝盒、標簽；國家商標局商標案（2001）47號批復。證明被告制售的“21金維他”及“21SUPER—VITA”藥品包裝與原告的藥品包裝相似；
對以上證據(jù)，被告認為，該組證據(jù)于法無據(jù)，商標爭議的裁決機關(guān)是商標評審委員會而非商標局。其生產(chǎn)“21金維他”合法，且有自己的商標。為此，被告提供了相關(guān)的材料。
（五）原告計算賠償額方法是否恰當。對此，原告提供了以下數(shù)個證據(jù)：
浙江省物價局浙價工[1999]98號文件；安徽省太和縣新特藥有限責任公司醫(yī)藥銷售發(fā)票十九張；2001年7月21日，安徽省太和縣工商行政管理局詢問蔣躍東筆錄一份；律師代理費收據(jù)三張及湖南省望城縣工商行政管理局望工商字[2002]第02號處罰決定書。。證明被告生產(chǎn)并銷售“21金維他”472700瓶，原告由此造成經(jīng)濟損失3517090元，被告制售“21SUPER—VITA”藥品金額為957307.5元，原告由此造成經(jīng)濟損失146331.89元。
對以上證據(jù)，被告認為，浙江省物價局文件蓋的是原告的印章，文件的第二頁與前頁沒有任何聯(lián)系；醫(yī)藥銷售發(fā)票系復印件，不能作為定案的依據(jù)；對蔣躍東談話筆錄來源的合法性持有異議，該證據(jù)與本案無關(guān)聯(lián)性；律師費無相關(guān)合同印證。
本院經(jīng)組織庭前證據(jù)交換，聽取原、被告的質(zhì)證意見，根據(jù)證據(jù)規(guī)則對原、被告提交的證據(jù)確認如下：
原告提供的第1050551號“21金維他”商標注冊證和第595941號“21SUPER—VITA” 商標注冊證，被告對其真實性無異議，因此，本院予以認定。至于原告庭審后提交的“21SUPER—VITA”商標核準續(xù)展注冊證明和其產(chǎn)品的包裝盒，因其超過指定舉證期限，故不應作為本案的證據(jù)使用。被告提供的原告商標屬于不當注冊，其撤銷申請已被國家商標評審委員會受理的證據(jù)，具有客觀真實性。“21金維他”曾于1988年被收入《中國藥品標準品種匯編》和《江西省藥品標準匯編》，對此雙方均無異議，應予認定。被告提供的數(shù)個至2001年3月底前使用“21金維他”通用商品名稱符合有關(guān)部門批準，其制售“21金維他”藥品合法的證據(jù)，因其系有關(guān)藥品行政管理部門的具體行政行為，與本案原告是否享有商標專用權(quán)之間并無關(guān)聯(lián)，故不能作為本案認定的依據(jù)。原告提供的國家藥品監(jiān)督管理局2000國藥標字XG—005號國家藥品標準（藥典、國家標準）頒布件，庭審中，被告雖對該證據(jù)的真實性和合法性有異議，但未能提供相關(guān)證據(jù)予以佐證，故本院予以認定。《中國藥品標準品種匯編》和《江西省藥品標準匯編》中并未涉及“21SUPER—VITA”注冊商標。對此，本院亦予以認定。原告提供的損失依據(jù)和計算方法缺乏充分的事實和法律依據(jù)，本院不予采信。
本院根據(jù)庭審調(diào)查及確認的證據(jù)，查明以下事實。
1987年，杭州民生藥廠將自行研制的“21金維他”向國家商標局提出“21金維他”商標注冊申請，經(jīng)國家商標局核準并獲注冊，商標注冊證號為297849；杭州民生藥廠是“21金維他”商標的注冊人。1997年，“21金維他”商標續(xù)展注冊證號為1050551號，核定使用商品為第5類西藥，注冊有效期自1997年7月14日至2007年7月13日。2000年12月7日，經(jīng)國家商標局核準第10050551號商標注冊人名義變更為：杭州民生藥業(yè)集團有限公司�！�21SUPER—VITA”亦系經(jīng)國家商標局核準注冊商標，杭州民生藥業(yè)公司是“21SUPER—VITA”商標的注冊人，商標注冊證號為595941號，核定使用商品為第5類醫(yī)藥制劑，注冊有效期自1992年5月20日至2002年5月19日，并續(xù)展至2012年5月20日。2001年3月6日，“21金維他”商標被浙江省工商行政管理局評定為著名商標。
1988年，“21金維他”被收入《中國藥品標準品種匯編》和《江西省藥品標準匯編》，該匯編并未涉及“21SUPER—VITA”注冊商標。2000年5月22日，國家藥品監(jiān)督管理局以（2000）國藥標字XG—005號國家藥品標準（藥典、國家標準）頒布件規(guī)定，杭州民生藥業(yè)公司生產(chǎn)的通用名“多維元素片（21）”使用商品名為“21金維他”；南昌桑海藥廠生產(chǎn)的通用名“多維元素片（21）使用商品名為“桑海金維”，并明確自2000年7月1日起實行。嗣后，南昌桑海藥廠仍使用“21 SUPER—VITA 金維他”字樣制售藥品，該商品包裝裝潢和標簽上的“21 SUPER—VITA 金維他”字樣，除標有“桑�！弊陨虡送猓渲杏⑽淖趾褪褂梅绞脚c原告相同或近似，并銷往安徽省太和縣、湖南省望城縣等地。對此，國家商標局商標案（2001）47號批復認為，南昌桑海藥廠在藥品上使用“21 SUPER—VITA 金維他”字樣，屬于《中華人民共和國商標法》（下稱商標法）第三十八條（1）項所述的行為。
南昌桑海藥廠在其藥品上使用“21金維他”、 “21SUPER—VITA”系經(jīng)江西省衛(wèi)生廳、江西省藥品監(jiān)督管理局批準。1992年4月9日，國家衛(wèi)生部藥政局以衛(wèi)藥政發(fā)（92）第103號作出桑海制藥廠生產(chǎn)、銷售“21金維他”藥品問題的函復認為，“21金維他”是中國藥典、衛(wèi)生部藥品標準和省、自治區(qū)、直轄市藥品標準收載的藥品名稱即為法定的通用名稱，不得作為商標注冊。
2002年7月27日，南昌桑海藥廠提出撤銷注冊不當商標“21金維他” 、“21SUPER—VITA” 的申請，已被國家商標評審委員會受理。
本院認為，根據(jù)商標法的規(guī)定，經(jīng)商標局核準注冊的商標，商標注冊人享有商標專用權(quán)，受法律保護。任何公民或法人未經(jīng)商標專用權(quán)人許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的，即構(gòu)成侵犯注冊商標專用權(quán)的行為。原告是中文“21金維他”和英文“21SUPER—VITA”商標的注冊商標權(quán)人，其注冊商標專用權(quán)受法律保護。
根據(jù)查明的事實，《中國藥品標準品種匯編》和《江西省藥品標準匯編》中載明中文通用商品名21金維他片，該情形已構(gòu)成構(gòu)成對原告中文“21金維他”注冊商標的淡化。從一定意義上影響了原告中文“21金維他”注冊商標的顯著性。但中文“21金維他”注冊商標系原告經(jīng)過多年生產(chǎn)活動，創(chuàng)造出自己的品牌，是其辛勤的勞動成果，已成為廣大人民群眾所熟悉的知名商品。因此，該中文“21金維他”注冊商標的顯著性，并不因被收錄《中國藥品標準品種匯編》和《江西省藥品標準匯編》而喪失。根據(jù)現(xiàn)行《商標法》第十一條第二款的規(guī)定，仍可以作為注冊商標。又因商標的授權(quán)與維持以及撤銷須依照法定程序，由有權(quán)機關(guān)進行界定。按原《商標法》的規(guī)定，該界定機關(guān)應為我國商標局及其商標評審委員會�，F(xiàn)行《商標法》則將商標權(quán)的授予和維持的終局裁決權(quán)交由審判機關(guān)，但在商標侵權(quán)民事訴訟中，受訴法院也不得逕行對商標權(quán)人的商標效力或是否屬于不當注冊作出認定，應以訴訟時的法律狀態(tài)為準。本案中，原告的中文“21金維他”注冊商標至今仍在有效期內(nèi)。因此，原告為維護其注冊商標的合法權(quán)益而提起的訴訟，不因被告提出撤銷注冊不當商標“21金維他” 、“21SUPER—VITA” 的申請已被國家商標評審委員會受理而受影響。
被告在其制售藥品的包裝裝潢和標簽上使用“21 SUPER—VITA 金維他”字樣，雖然經(jīng)過有關(guān)藥品行政管理部門批準，但有關(guān)藥品行政管理部門許可，僅是一種行業(yè)管理的具體行政行為，不具有許可他人使用注冊商標的效力。由于商標權(quán)對商標權(quán)人而言是一種絕對權(quán)，除非依照法定程序或者符合法定條件，該權(quán)利不因任何行政決定、命令等行政行為而喪失。因此，被告制售“桑�！迸啤�21 SUPER—VITA 金維他”藥品，雖然履行了相關(guān)行政手續(xù)，但不能以此對抗原告的商標專用權(quán)。鑒于國家藥品監(jiān)督管理局（2000）國藥標字XG—005號國家藥品標準（藥典、國家標準）頒布件，系針對原、被告間就解決“21金維他”商標淡化問題作出的具體規(guī)定，應當說對原、被告均具有拘束力。該頒布件作為行政規(guī)章，也可以作為本案的參考依據(jù)。因此，原告遵照該頒布件所界定的時間，維護其注冊商標合法權(quán)益的理由正當，本院予以支持。被告以其使用的藥品商品名稱已經(jīng)過有關(guān)的藥品行政管理部門批準，從而認為該名稱為藥品的通用名稱的抗辯理由不能成立。
關(guān)于原告主張被告銷售“21金維他”藥品給其造成經(jīng)濟損失3517090元，其計算依據(jù)是，被告銷售“21金維他”每瓶價格為7元，原告銷售“21金維他”每瓶價格為17.70元，二者的差價為10.70元，即472700瓶×10.70元/每瓶=3517090元；主張被告制售“21SUPER—VITA”藥品給其造成經(jīng)濟損失146331.89元。其計算依據(jù)是，按藥品銷售金額957307.5元÷7/每瓶×10.70元/每瓶=146331.89元。顯然，原告主張的上述經(jīng)濟損失，不符合現(xiàn)行《商標法》第五十六條第一款和最高人民法院有關(guān)司法解釋的規(guī)定，本院不予采信。對于原告主張的10.3萬元的律師費用，因缺乏相關(guān)合同印證及其計算標準，故本院亦不予采信。
綜上，被告在其制售的藥品上使用“桑�！迸啤�21 SUPER—VITA 金維他”商標，雖然該商標與原告的“21金維他” 和“21 SUPER—VITA” 注冊商標不完全相同，但是其核心中英文字“21 SUPER—VITA 金維他”與原告的“21金維他” 和“21 SUPER—VITA”商標相同。因此，被告未經(jīng)原告許可，在原告注冊商標核定使用的商品藥品上，使用與原告核準注冊的“21金維他” 和“21 SUPER—VITA”商標近似的“桑�！迸啤�21 SUPER—VITA 金維他”商標，構(gòu)成侵犯原告的注冊商標專用權(quán)。被告應承擔賠償損失的民事責任。鑒于原告未能舉證證明被告侵權(quán)所獲得的利益，被控侵權(quán)商品的單位利潤，以及其因被侵權(quán)所受到的損失額，故本院對原告主張的損失賠償額不予全部支持�？紤]到本案中確有商標淡化的情形，以及被告侵權(quán)行為的持續(xù)時間、情節(jié)、主觀故意程度、原告的商標價值等綜合因素，本院酌情確定賠償額。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十八條，《中華人民共和國商標法》第十一條第（二）款、第五十六條第（二）款，《中華人民共和國民法通則》第一百一十八條、第一百三十四條第一款第（七）項以及最高人民法院有關(guān)司法解釋的規(guī)定，判決如下：
被告南昌桑海藥廠賠償原告杭州民生藥業(yè)公司經(jīng)濟損失人民幣50萬元（在本判決生效后10日內(nèi)履行完畢）。
案件受理費人民幣35010元，財產(chǎn)保全費人民幣5000元，共計人民幣40010元。由原告杭州民生藥業(yè)公司負擔人民幣8002元，被告南昌桑海藥廠負擔人民幣32008元。
如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數(shù)提出副本，上訴于中華人民共和國最高人民法院（開戶行：農(nóng)行崇文門支行前門分理處，帳號：財政部中央財政專戶分戶8010359—11）；并于遞交上訴狀之日起七日內(nèi)按上述帳戶預交案件受理費，逾期不交，按自動撤回上訴處理。原告杭州民生藥業(yè)公司預交的案件受理費、財產(chǎn)保全費，除其應負擔的份額外，余款本院不予退還，該費用執(zhí)行中一并由被告南昌桑海藥廠負擔。
審 判 長 張 坤
代理審判員 楊 華
代理審判員 張紅生
二 0 0 二 年 十 月 十 六日
書 記 員 吳 防（代）
