我國(guó)我國(guó)適用“注冊(cè)在先為主，兼顧使用”的注冊(cè)原則，對(duì)于未注冊(cè)商標(biāo)和注冊(cè)商標(biāo)沖突的解決思路是非常簡(jiǎn)單的：即他人未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人許可在相同或者類似商品上使用相同或者近似商標(biāo)的即構(gòu)成侵犯注冊(cè)商標(biāo)的專用權(quán)，商標(biāo)注冊(cè)人可以禁止其繼續(xù)侵權(quán)，工商部門也有權(quán)查處，而不論他人在注冊(cè)商標(biāo)獲得注冊(cè)之前是否已經(jīng)使用該商標(biāo)；未注冊(cè)商標(biāo)使用人可以依據(jù)商標(biāo)法第十三條第一款、第十五條、第三十一條及第四十一條第一款制止或者撤銷商標(biāo)注冊(cè)，但未注冊(cè)商標(biāo)使用人必須是在先使用人并且已經(jīng)在先建立了相當(dāng)?shù)闹�名�?搶注人有違反第十五條或者第四十一條第一款的嚴(yán)重的違反誠(chéng)實(shí)信用的行為除外)。未注冊(cè)商標(biāo)使用人在他人申請(qǐng)注冊(cè)之前已經(jīng)善意使用但使用在后的，不論其在他人申請(qǐng)注冊(cè)之前建立了何種程度的知名度，都無(wú)權(quán)制止或者撤銷他人的注冊(cè)。另外，在注冊(cè)商標(biāo)被撤銷之前，商標(biāo)注冊(cè)人可以禁止未注冊(cè)商標(biāo)使用人對(duì)商標(biāo)進(jìn)行繼續(xù)使用，這段時(shí)間內(nèi)法院作出并執(zhí)行的相關(guān)判決、裁定，工商部門作出的相關(guān)處理決定，以及已經(jīng)履行的商標(biāo)轉(zhuǎn)讓或者使用許可合同不具有追溯力�！斗床徽�當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第五條第一項(xiàng)關(guān)于不得假冒他人注冊(cè)商標(biāo)的規(guī)定也涉及到了未注冊(cè)商標(biāo)和注冊(cè)商標(biāo)沖突的解決，但這種解決是單向性的，對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)使用人來(lái)說(shuō)是義務(wù)性的而不是保護(hù)性的。

　　與我國(guó)相反，美國(guó)在解決末注冊(cè)商標(biāo)和注冊(cè)商標(biāo)的之間的沖突方面建立了相當(dāng)復(fù)雜的法律制度。總結(jié)起來(lái)可以有以下幾種情形：(1)商標(biāo)注冊(cè)人使用在先，他人在商標(biāo)注冊(cè)后開(kāi)始使用該商標(biāo)的；(2)商標(biāo)注冊(cè)人使用在先，他人在商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)之前已經(jīng)使用該商標(biāo)的； (3)商標(biāo)注冊(cè)人使用在先，他人在商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)日之后開(kāi)始使用該商標(biāo)的；(4)商標(biāo)注冊(cè)人使用在后的。對(duì)于第(1)種情形，由于聯(lián)邦商標(biāo)注冊(cè)有推定通知的效力，即便商標(biāo)注冊(cè)人尚未在在后使用人使用的區(qū)域內(nèi)建立事實(shí)上的商譽(yù)，也可以禁止在后使用人的使用，在后使用人不得以善意使用抗辯。對(duì)于第(2)種情形，根據(jù)《美國(guó)法典》第十五編第一千一百個(gè)五條第二款第五項(xiàng)的規(guī)定，當(dāng)事人在商標(biāo)注冊(cè)或者商標(biāo)注冊(cè)公告發(fā)布之日前一直持續(xù)使用該商標(biāo)的，可以以此作為侵權(quán)訴訟中反駁的理由，即便該商標(biāo)注冊(cè)已經(jīng)不可爭(zhēng)議，但這種反駁只限于“被證明的連續(xù)的在先使用所在的地域”。商標(biāo)注冊(cè)人不能禁止在后使用人在其已經(jīng)確立商標(biāo)權(quán)利的市場(chǎng)上使用該商標(biāo)，更不能以同樣的商標(biāo)進(jìn)入該市場(chǎng)。根據(jù)《美國(guó)法典》第十五編第一千零五十二條第四款的規(guī)定，在后使用人甚至可以取得并存注冊(cè)，只不過(guò)商標(biāo)使用的地域和方式要作一些限制。第(3)種情形與第(2)種情形一樣，只要在后使用人在商標(biāo)注冊(cè)日之前已經(jīng)在一定地域內(nèi)確定了商標(biāo)權(quán)，則可以繼續(xù)在該范圍內(nèi)使用該商標(biāo)，但是不能取得并存注冊(cè)。對(duì)于第(4)種情形，商標(biāo)注冊(cè)人能獲得注冊(cè)本身就是一種僥幸，因?yàn)槊绹?guó)是實(shí)行使用在先原則的國(guó)家。根據(jù)《美國(guó)法典》第十五編第一千零五個(gè)一條的規(guī)定，商標(biāo)申請(qǐng)人必須聲明沒(méi)有其他人在先使用申請(qǐng)商標(biāo)，一旦發(fā)現(xiàn)他人在先使用，商標(biāo)申請(qǐng)隨時(shí)可能被駁回，至多也只能獲得并存注冊(cè)。在商標(biāo)注冊(cè)之后的五年內(nèi)，在先使用人也隨時(shí)可以請(qǐng)求撤銷該商標(biāo)的注冊(cè)。與中國(guó)《商標(biāo)法》的規(guī)定不同，在先使用人提出撤銷時(shí)并不需要舉證他的在先使用已經(jīng)確立了相當(dāng)高的知名度。這給了在先使用的未注冊(cè)商標(biāo)使用人很強(qiáng)的保護(hù)，但這同時(shí)意味著，所有注冊(cè)商標(biāo)的商標(biāo)權(quán)在注冊(cè)后的五年內(nèi)都將處于不穩(wěn)定的狀態(tài)之中。商標(biāo)注冊(cè)過(guò)了五年即成為不可爭(zhēng)議的商標(biāo)，任何人都不能再提起爭(zhēng)議。但在先使用人仍然可以并存使用或取得并存注冊(cè)。

　　無(wú)論是采使用與注冊(cè)雙重模式確定商標(biāo)權(quán)的國(guó)家，還是堅(jiān)持只認(rèn)可使用取得商標(biāo)權(quán)的美國(guó)，但都在不同程度上規(guī)定了對(duì)先使用權(quán)的保護(hù)，認(rèn)為在先使用人在他人注冊(cè)商標(biāo)之后仍然可以在原有范圍內(nèi)繼續(xù)使用。

　　由于“唯注冊(cè)保護(hù)論”的盛行，上個(gè)世紀(jì)九十年代中期中國(guó)出現(xiàn)了“搶注”風(fēng)潮，嚴(yán)重?cái)_亂了正常的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序，使得人們不得不重新審視對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)。2001年修改后的《商標(biāo)法》在許多方面強(qiáng)化了未注冊(cè)商標(biāo)的撤銷注冊(cè)權(quán)，如明確規(guī)定了未注冊(cè)馳名商標(biāo)的撤銷權(quán)，增加了對(duì)在先使用并具有一定影響的商標(biāo)的保護(hù)，將禁止代理人搶注條款從原先的法規(guī)層次上升到法律層次等。這些規(guī)定對(duì)保護(hù)未注冊(cè)商標(biāo)起到了很大的作用，一定程度上抑制了猖獗的“搶注”現(xiàn)象。但我們也應(yīng)當(dāng)看到，“唯注冊(cè)保護(hù)論”仍然有一定的市場(chǎng)，侵犯未注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人合法權(quán)益的行為仍然屢禁不止。在新一輪的博弈當(dāng)中，“搶注”者的搶注行為更加隱蔽，且花樣百出，如利用業(yè)緣、地緣等關(guān)系惡意將他人知名度正在形成過(guò)程中但并未達(dá)到一定影響的商標(biāo)槍注為自己的商標(biāo)，或者將他人獨(dú)創(chuàng)性較強(qiáng)的商標(biāo)或者主要部分搶注在相關(guān)商品上，借以規(guī)避法律。未注冊(cè)商標(biāo)不斷遭受仿冒和搶注，自然與未注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)意識(shí)不足，以及繁冗的商標(biāo)確權(quán)程序、低廉的搶注成本有關(guān)，但也反映了我國(guó)的未注冊(cè)商標(biāo)保護(hù)制度尚不能完全適應(yīng)國(guó)情，有待于進(jìn)一步加強(qiáng)。

　　首先，應(yīng)當(dāng)在《商標(biāo)法》和《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》當(dāng)中明確已建立了一定商譽(yù)的未注冊(cè)商標(biāo)也受法律的保護(hù)，這是加強(qiáng)對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)法律保護(hù)的基礎(chǔ)。不妨在《商標(biāo)法》中規(guī)定商標(biāo)注冊(cè)前已經(jīng)持續(xù)善意使用并建立了一定商譽(yù)的未注冊(cè)商標(biāo)可以在原有范圍內(nèi)繼續(xù)使用(這一點(diǎn)筆者將在下面進(jìn)一步闡述)，在《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中以“已建立一定商譽(yù)的未注冊(cè)商標(biāo)”的表述代替”知名商品的特有名稱”。

　　其次，應(yīng)當(dāng)規(guī)定商標(biāo)注冊(cè)前善意使用人的并存使用權(quán)，這是加強(qiáng)對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)保護(hù)的主要內(nèi)容。這一點(diǎn)應(yīng)當(dāng)在《商標(biāo)法》上予以規(guī)定�？梢杂袃蓚�(gè)思路，一個(gè)是只規(guī)定在原有地域和類別的并存使用權(quán)，另一個(gè)是除并存使用之外，善意使用人還可以申請(qǐng)并存注冊(cè)。這里要說(shuō)一句，《商標(biāo)法》中雖然有“共有商標(biāo)”的規(guī)定，但用”共有商標(biāo)”來(lái)處理善意使用人之間或者善意使用人與搶注人之間的糾紛不太現(xiàn)實(shí)，因?yàn)樯埔馐褂萌藷o(wú)法預(yù)計(jì)他人要注冊(cè)，否則他自己就會(huì)更早注冊(cè)；要求搶注人“共有”也無(wú)異于與虎謀皮；即便雙方有心“共有”，共有商標(biāo)共同申請(qǐng)、共同使用、共同處分的機(jī)械要求也會(huì)讓人望而卻步。而并存注冊(cè)的注冊(cè)各方可以在自己的地域內(nèi)獨(dú)立行使完整的商標(biāo)權(quán)，更加靈活�！斗床徽�當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》當(dāng)中也可以增加關(guān)于并存使用權(quán)的規(guī)定，作為假冒注冊(cè)商標(biāo)的抗辯以及禁止注冊(cè)商標(biāo)在本區(qū)域內(nèi)使用的理由。

　　再次，進(jìn)一步突出誠(chéng)實(shí)信用原則在防止惡意搶注方面的地位和作用，這是當(dāng)前打擊惡意搶注行為和加強(qiáng)未注冊(cè)商標(biāo)保護(hù)的迫切需要。為此，應(yīng)當(dāng)將禁止以“欺騙或者其他不正當(dāng)手段”搶注的規(guī)定從第四十一條第一款中獨(dú)立出來(lái)單獨(dú)成為一條，并對(duì)“其他不正當(dāng)手段”的幾種常見(jiàn)形式進(jìn)行列舉，如不得將他獨(dú)創(chuàng)性較高的商標(biāo)或者商標(biāo)中獨(dú)創(chuàng)性較高的部分注冊(cè)為自己的商標(biāo)，不得利用合作關(guān)系或者人員關(guān)系搶先注冊(cè)他人已經(jīng)使用或者選定商標(biāo)等。另外，在第四十一條當(dāng)中應(yīng)當(dāng)對(duì)基于該條規(guī)定提起撤銷注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)的期限予以規(guī)定，可以規(guī)定為五年。

　　在國(guó)家法律力求完善的同時(shí)，更多企業(yè)應(yīng)該預(yù)示到未注冊(cè)商標(biāo)的風(fēng)險(xiǎn)，杜絕侵權(quán)搶注等相關(guān)案件糾紛的發(fā)生。我們必須明白，商標(biāo)注冊(cè)才是商標(biāo)使用人取得商標(biāo)專用權(quán)的前提和條件，只有經(jīng)核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)，才受法律保護(hù)。