一、四則案例引發(fā)的思考

　　案例1、2004年，劉某在電話機(jī)等電子產(chǎn)品上獲準(zhǔn)注冊(cè)“索愛(ài)”商標(biāo)。索尼愛(ài)立信公司先后向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)和法院尋求救濟(jì)，請(qǐng)求撤銷該商標(biāo)。2009年3月，北京市高級(jí)法院做出判決，維持“索愛(ài)”的注冊(cè)。[②]在此案中，索尼愛(ài)立信公司的商標(biāo)是“索尼愛(ài)立信”，而社會(huì)公眾俗稱為“索愛(ài)”。

　　案例2、1998年，廣州威爾曼公司在藥品上申請(qǐng)注冊(cè)“偉哥”商標(biāo)，輝瑞公司向法院提起不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)之訴。北京市高院于2008年終審判決輝瑞公司敗訴。輝瑞公司向最高法院請(qǐng)求再審，2009年6月，最高法院做出裁定，駁回輝瑞公司的請(qǐng)求。[③]2008年，商標(biāo)局在異議裁定中認(rèn)定“偉哥”商標(biāo)與“VIAGRA”存在對(duì)應(yīng)關(guān)系，注冊(cè)會(huì)引起消費(fèi)者的混淆，裁定不予注冊(cè)。威爾曼公司就此裁定申請(qǐng)復(fù)審，2010年，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)核準(zhǔn)了威爾曼公司的“偉哥”商標(biāo)注冊(cè)。[④]在此案中，輝瑞公司的藥品“VIAGRA”的正式譯名為“萬(wàn)艾可”，而社會(huì)公眾俗稱為“偉哥”。

　　案例3、2001年，吉利公司獲準(zhǔn)在汽車上注冊(cè)“陸虎”商標(biāo)。路華公司于2004年提出撤銷申請(qǐng)。2010年，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)維持了該商標(biāo)的注冊(cè)。[⑤]在此案中，路華公司的汽車商標(biāo)“LAND ROVER”的正式譯名為“路華”，社會(huì)公眾俗稱為“陸虎”或“路虎”。

　　案例4、2003年，廣州林葉機(jī)電公司申請(qǐng)?jiān)谄�車上注�?cè)“廣本”商標(biāo)。廣州本田汽車公司提出異議。商標(biāo)局裁定異議成立。林葉公司于2008年向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)申請(qǐng)復(fù)審。2010年商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)裁定，“廣本”商標(biāo)不予注冊(cè)。[⑥]在此案中，廣州本田汽車公司的商標(biāo)是“廣州本田”，而社會(huì)公眾俗稱為“廣本”。

　　在以上四個(gè)案例中，只有案例四的原告的訴訟請(qǐng)求得到商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的支持，其他三個(gè)案例的原告敗訴。由此，我國(guó)司法機(jī)關(guān)在處理此類案件時(shí)傾向于認(rèn)為，“社會(huì)公眾對(duì)俗稱的使用不等于商標(biāo)權(quán)人自己的使用，由于商標(biāo)權(quán)人未實(shí)際使用‘商標(biāo)俗稱’，故而對(duì)該‘商標(biāo)俗稱’不得主張權(quán)利�！盵⑦]

　　而學(xué)界卻傾向于保護(hù)該“商標(biāo)俗稱”，不過(guò)學(xué)者們的學(xué)說(shuō)眾說(shuō)紛紜：有論者從程序法的角度論證“俗稱商標(biāo)”的惡意注冊(cè)應(yīng)該被禁止。[⑧]有論者認(rèn)為，搶注“商標(biāo)俗稱”的行為，違反了民事領(lǐng)域的誠(chéng)信原則；“商標(biāo)俗稱”的“權(quán)利人”的被動(dòng)使用使該“商標(biāo)俗稱”與其標(biāo)示的商品或服務(wù)產(chǎn)生了密切聯(lián)系，如果不保護(hù)該“商標(biāo)俗稱”會(huì)使消費(fèi)者產(chǎn)生混淆；因此，應(yīng)該賦予“商標(biāo)俗稱”的“權(quán)利人”一種程序上的權(quán)利，即對(duì)他人的搶注行為提出異議或者爭(zhēng)議（包括禁止他人使用），而這種程序上的權(quán)利并不以擁有實(shí)體上的所有權(quán)為前提。[⑨]也有論者認(rèn)為，“商標(biāo)俗稱”已被社會(huì)公眾廣泛使用，索尼愛(ài)立信公司可以被告在電話機(jī)等電子產(chǎn)品上獲準(zhǔn)注冊(cè)“索愛(ài)”商標(biāo)，與“索尼愛(ài)立信”商標(biāo)相似為由，要求撤銷已經(jīng)注冊(cè)“索愛(ài)”商標(biāo)。[⑩]還有論者認(rèn)為，為了使知識(shí)產(chǎn)權(quán)的體系化規(guī)則在司法實(shí)踐中得以體現(xiàn)，并維護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法定主義原則，“商標(biāo)俗稱”的“權(quán)利人”可嘗試采用被告侵犯了其知名商品特有的名稱之訴來(lái)主張權(quán)利。[11]

　　以上這些論說(shuō)，為我們解決“商標(biāo)俗稱”的法律地位提供了一些可借鑒的經(jīng)驗(yàn)。但是這些論說(shuō)大都從程序上或以間接的方式來(lái)論說(shuō)“商標(biāo)俗稱”的保護(hù)，而沒(méi)有考慮到社會(huì)公眾使用“商標(biāo)俗稱”能否產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)的問(wèn)題。其實(shí)，“商標(biāo)俗稱”的法律地位，涉及到商標(biāo)權(quán)的另外一種產(chǎn)生方式，即社會(huì)公眾使用“商標(biāo)俗稱”能否產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)的問(wèn)題。學(xué)界普遍認(rèn)為商標(biāo)權(quán)的產(chǎn)生方式有兩種：即符號(hào)所有人的注冊(cè)或使用。在注冊(cè)產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)的國(guó)家，符號(hào)被核準(zhǔn)注冊(cè)后，即可以獲得商標(biāo)專用權(quán)，從而得到商標(biāo)法的直接保護(hù)；未注冊(cè)的商標(biāo)，可以經(jīng)過(guò)其所有人的使用并產(chǎn)生一定知名度后，也可以獲得商標(biāo)法的間接保護(hù)或反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的保護(hù)。除了符號(hào)所有人的注冊(cè)或使用之外，商標(biāo)權(quán)還有沒(méi)有其他的產(chǎn)生方式呢？

　　二、美國(guó)的相關(guān)司法判例

　　美國(guó)有關(guān)“商標(biāo)俗稱”或商標(biāo)縮寫(xiě)、綽號(hào)的司法判例主要集中在兩個(gè)方面，即禁止使用和禁止注冊(cè)或取消注冊(cè)。

　�。ㄒ唬┙�止使用

　　在Coca-Cola Co. v. Koke Co. of Am.[12]一案中，在可口可樂(lè)公司的可樂(lè)上市后，社會(huì)公眾和可口可樂(lè)的銷售商給“Coca-Cola”起了個(gè)綽號(hào)“Koke”。但是，可口可樂(lè)公司從來(lái)沒(méi)有使用該綽號(hào)促銷過(guò)自己的商品。后來(lái)，被告開(kāi)始使用“Koke”銷售“可樂(lè)糖漿”。由此，可口可樂(lè)起訴被告商標(biāo)侵權(quán)和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。地區(qū)法院認(rèn)為，被告商標(biāo)侵權(quán)成立，因?yàn)樯鐣?huì)公眾已經(jīng)把“Koke”與可口可樂(lè)公司的“可樂(lè)飲料”聯(lián)系在一起。而被告在自己生產(chǎn)的商品“可樂(lè)糖漿”上使用“Koke”的目的就是讓社會(huì)公眾以為該商品來(lái)源于可口可樂(lè)公司。第九巡回法院推翻了地區(qū)法院的判決，而美國(guó)最高法院又推翻了第九巡回法院判決，并重申了地區(qū)法院的判決，認(rèn)為，雖然“Koke”作為商標(biāo)具有天生的缺陷，但是經(jīng)過(guò)社會(huì)公眾多年的使用，該標(biāo)志已經(jīng)獲得了第二含義，并且僅僅指向原告的商品。不過(guò)美國(guó)學(xué)者在評(píng)述以上判決時(shí)，認(rèn)為地區(qū)法院和最高法院的判決的依據(jù)是：反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)理論；特別是消費(fèi)者保護(hù)理論和被告的不正當(dāng)行為。[13]在Coca-Cola Company v. Los Angeles Brewing Company，[14]一案中，被告使用“KOKE”銷售自己的可樂(lè)飲料，因此成訴。法院認(rèn)為，被告使用“KOKE”銷售自己的可樂(lè)飲料，是為了利用原告已經(jīng)建立起來(lái)的良好的商譽(yù)。社會(huì)公眾已經(jīng)把“KOKE”與可口可樂(lè)等同使用，因?yàn)楫?dāng)我們購(gòu)買可樂(lè)時(shí)，只要我們說(shuō)來(lái)一瓶“KOKE”，銷售者就會(huì)給您一瓶可口可樂(lè)。最后，法院發(fā)布了初始禁令：禁止被告使用“KOKE”。

　　在Coca-Cola Co. v. Busch, [15]一案中，可口可樂(lè)公司訴被告在其銷售可樂(lè)飲料時(shí)使用“KOKE-UP”商標(biāo)。法院認(rèn)為，從理論上講，由于原告從來(lái)沒(méi)有使用過(guò)“KOKE”來(lái)促銷自己的商品，所以原告對(duì)“KOKE”不享有商標(biāo)權(quán)，如果嚴(yán)格按照商標(biāo)侵權(quán)理論，則被告的行為不會(huì)構(gòu)成侵權(quán)。但是，可以從不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的角度來(lái)解決商標(biāo)縮寫(xiě)或綽號(hào)的問(wèn)題。法院認(rèn)為，“KOKE”已經(jīng)被社會(huì)公眾用來(lái)標(biāo)示可口可樂(lè)公司的可樂(lè)飲料，被告的使用行為具有搭便車和欺騙社會(huì)公眾的故意。最后，法院認(rèn)為，社會(huì)公眾使用原告商標(biāo)的縮寫(xiě)“KOKE”用來(lái)標(biāo)示原告的商品，這足以使該縮寫(xiě)“KOKE”獲得與商標(biāo)權(quán)一樣的保護(hù)。這是第一個(gè)明確提出社會(huì)公眾的使用也可以產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)的美國(guó)法院。

　　在Volkswagenwerk Aktiengesellschaft v. Rickard, [16]一案中，原告生產(chǎn)了一個(gè)甲殼蟲(chóng)汽車，社會(huì)公眾卻給該車起了個(gè)綽號(hào)，稱其為“Bug”，并且這個(gè)綽號(hào)非常馳名。雖然原告的銷售商在促銷廣告上使用“Bug”，甚至有的銷售商把“Bug”當(dāng)作自己的商號(hào)，但是原告從來(lái)沒(méi)有使用過(guò)“Bug”促銷自己的汽車。此時(shí)，被告使用“The Bug Shop”從事汽車修理服務(wù)，由此成訴。美國(guó)得克薩斯州北方地區(qū)法院認(rèn)為，社會(huì)公眾已經(jīng)把“Bug”與原告的商品和服務(wù)聯(lián)系在一起，并用“Bug”來(lái)標(biāo)示原告的商品和服務(wù)，“Bug”在汽車領(lǐng)域已經(jīng)獲得了第二含義。最后，法院判決被告使用“The Bug Shop”的行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。在該案中，法院確認(rèn)了這樣一個(gè)原則：社會(huì)公眾的使用也可以使某一標(biāo)志產(chǎn)生第二含義，因此社會(huì)公眾的使用與商標(biāo)權(quán)的產(chǎn)生關(guān)系密切。

　　在另外一個(gè)“Bug”案，即Volkswagenwerk Aktiengesellschaft v. Hoffman，[17]被告使用“The Bug House”作為汽車修理店的商號(hào)，因此被訴。法院重申，某一符號(hào)被社會(huì)公眾使用，以指示某一商品或服務(wù)時(shí)，該符號(hào)就可以產(chǎn)生第二含義。由此，法院認(rèn)為，一個(gè)商品的所有者采納或不反對(duì)社會(huì)公眾對(duì)其商品使用某一綽號(hào)，則該綽號(hào)可以獲得商標(biāo)一樣的待遇。這表明法院愿意承認(rèn)：社會(huì)公眾的使用也是產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)的一種方式，而不僅僅是利用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法來(lái)保護(hù)商標(biāo)權(quán)人的利益。另外，法院也承認(rèn)，一個(gè)品牌的綽號(hào)也可以獲得商標(biāo)的待遇，而不管該綽號(hào)有沒(méi)有被該品牌的所有者使用過(guò)。

　　在American Stock Exchange, Inc. v. American Express Co., [18]一案中，美國(guó)商標(biāo)審判上訴委員會(huì)（TTAB）也認(rèn)為，當(dāng)社會(huì)公眾把某個(gè)詞匯與一個(gè)具體的公司或產(chǎn)品或服務(wù)聯(lián)系在一起時(shí)，比如：在交易中或在媒體中使用，則該公司對(duì)該詞匯就擁有可保護(hù)的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，即使該公司并沒(méi)有使用該詞匯。在National Cable Television Association, Inc. v. American Cinema Editors, Inc., [19]一案中，法院認(rèn)為，即使原告沒(méi)有直接使用其商標(biāo)或名稱的縮寫(xiě)和綽號(hào)，而僅僅由社會(huì)公眾使用該符號(hào)就可以給該符號(hào)以商標(biāo)權(quán)的保護(hù)。因?yàn)樯鐣?huì)公眾的使用使原告受益，而此種使用在某種程度上可以認(rèn)為是社會(huì)公眾代表了原告。

　　不過(guò)值得討論的是：如果某品牌的所有者反對(duì)社會(huì)公眾使用某一“商標(biāo)俗稱”或綽號(hào)標(biāo)示其商品，則該所有者是否仍然可以禁止他人未經(jīng)許可使用該綽號(hào)呢？其實(shí)，我們以為，如果品牌所有者默認(rèn)社會(huì)公眾所起的“商標(biāo)俗稱”或綽號(hào)，則該“商標(biāo)俗稱”或綽號(hào)可以獲得與商標(biāo)一樣的待遇；如果反對(duì)，則品牌所有者仍然可以以反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法禁止他人未經(jīng)許可使用或注冊(cè)該“商標(biāo)俗稱”或綽號(hào)，否則就會(huì)使社會(huì)公眾產(chǎn)生混淆。這樣，該“商標(biāo)俗稱”或縮寫(xiě)或綽號(hào)要么被置于公有領(lǐng)域，任何商家不得使用；要么被該“商標(biāo)俗稱”或縮寫(xiě)或綽號(hào)的商標(biāo)權(quán)人注冊(cè)，從而為商標(biāo)權(quán)人獨(dú)享。

　�。ǘ�）禁止注冊(cè)或取消注冊(cè)

　　 在“Bug”搶注或注冊(cè)的系列案中，美國(guó)商標(biāo)審判上訴委員會(huì)（TTAB）或禁止或撤銷了對(duì)含有原告“商標(biāo)綽號(hào)”的符號(hào)的注冊(cè)。在Volkswagenwerk Aktiengesellschaft v. Thermo-Chem Corp., [20]一案中，被告在其生產(chǎn)的汽車?yán)鋮s裝置上注冊(cè)“BUG COOLER”時(shí)，原告提出了異議。美國(guó)商標(biāo)審判上訴委員會(huì)認(rèn)為，社會(huì)公眾使用綽號(hào)“Bug”標(biāo)示原告的商品或服務(wù)，使原告對(duì)此綽號(hào)產(chǎn)生了優(yōu)先權(quán)，以至于原告至少擁有反對(duì)他人注冊(cè)該綽號(hào)為商標(biāo)的異議權(quán)。最后，美國(guó)商標(biāo)審判上訴委員會(huì)拒絕了被告的注冊(cè)申請(qǐng)。在Volkswagenwerk Aktiengellschaft v. Lieffring Industries, Inc. [21]一案中，被告在汽車上注冊(cè)“WUNDERBUG”，原告提出異議。美國(guó)商標(biāo)審判上訴委員會(huì)認(rèn)為，由于社會(huì)公眾的使用，“BUG”已經(jīng)與原告的汽車密切聯(lián)系在一起，這就賦予了原告以財(cái)產(chǎn)性的權(quán)利，因此原告對(duì)“BUG”擁有可受保護(hù)的權(quán)利，盡管原告從未在商標(biāo)意義上正真單獨(dú)使用過(guò)“BUG”。最后，美國(guó)商標(biāo)審判上訴委員會(huì)認(rèn)為，被告的注冊(cè)行為有產(chǎn)生“混淆之虞”，因此裁定原告異議成立。在Jack Daniel’s Properties, Inc. v. Quest Assocs., Ltd., [22]一案中，被告在含有可樂(lè)和酒精的雞尾酒上注冊(cè)“COLAJACK”商標(biāo)，被告提出異議。美國(guó)商標(biāo)審判上訴委員會(huì)支持了原告的異議，因?yàn)樯鐣?huì)公眾使用“JACK”來(lái)標(biāo)示原告的威士忌酒。

　　在Volkswagenwerk Aktiengesellschaft v. Advance Welding & Mfg. Corp.,[23]一案中，被告在四輪驅(qū)動(dòng)汽車上注冊(cè)了“TULE BUG”商標(biāo)，原告申請(qǐng)撤銷該商標(biāo)。美國(guó)商標(biāo)審判上訴委員會(huì)認(rèn)為，社會(huì)公眾對(duì)“BUG”的使用使該詞語(yǔ)與原告的汽車產(chǎn)生了關(guān)聯(lián)性，即使原告從來(lái)沒(méi)有把該綽號(hào)當(dāng)作商標(biāo)來(lái)使用，原告也應(yīng)該對(duì)該綽號(hào)享有財(cái)產(chǎn)權(quán)，并且該權(quán)利足以使原告可以要求撤銷該已經(jīng)注冊(cè)的商標(biāo)。

　　總之，美國(guó)的司法機(jī)構(gòu)在審理涉及社會(huì)公眾使用“商標(biāo)俗稱”或縮寫(xiě)或綽號(hào)時(shí)，至少賦予了“商標(biāo)俗稱”或縮寫(xiě)或綽號(hào)的“權(quán)利人”，禁止他人使用該“商標(biāo)俗稱”；對(duì)于搶注該“商標(biāo)俗稱”的異議權(quán)；已經(jīng)注冊(cè)的，則可以享有撤銷權(quán)。有的法院甚至認(rèn)為社會(huì)公眾使用“商標(biāo)俗稱”或縮寫(xiě)或綽號(hào)也可以產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)，即法院直接賦予“商標(biāo)俗稱”的“權(quán)利人”商標(biāo)權(quán)。這樣，除了注冊(cè)和商標(biāo)權(quán)人的使用外，社會(huì)公眾的使用也可以產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)了。其實(shí)，社會(huì)公眾的使用也可以被認(rèn)為是商標(biāo)權(quán)產(chǎn)生的第三種方式，或社會(huì)公眾的使用也屬于使用產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)的一種。

　　三、社會(huì)公眾的使用產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)的證實(shí)

　　之所以社會(huì)公眾的使用可以作為商標(biāo)權(quán)產(chǎn)生的第三種方式，是因?yàn)樗�符合商�?biāo)法的一些基本原則。

（一）符合商標(biāo)的含義

　　根據(jù)我國(guó)商標(biāo)法第8條的規(guī)定：商標(biāo)，是任何能夠?qū)⒆匀蝗�、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開(kāi)的可視性標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志和顏色組合，以及上述要素的組合。也就說(shuō)，只要某個(gè)符號(hào)能夠區(qū)分商品和服務(wù)的來(lái)源，則該符號(hào)就可以作為商標(biāo)得到保護(hù)。而社會(huì)公眾給某商品或服務(wù)的商標(biāo)起俗稱或綽號(hào)或縮寫(xiě)的目的，就是為了用該俗稱或綽號(hào)或縮寫(xiě)來(lái)標(biāo)示該商品或服務(wù)，從而使其產(chǎn)生區(qū)分商品和服務(wù)來(lái)源的功能，符號(hào)一旦具有了該功能，該符號(hào)就成長(zhǎng)為一個(gè)商標(biāo)，當(dāng)然應(yīng)該獲得與商標(biāo)的同等待遇。

　�。ǘ�）符合商標(biāo)法的立法目的

　　學(xué)界通說(shuō)認(rèn)為，商標(biāo)法的立法宗旨有三：首先，保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益。如：“美國(guó)《蘭哈姆法》第2條、第32條和第43條都將導(dǎo)致‘消費(fèi)者’混淆、誤認(rèn)或欺騙，作為駁回商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)或構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的事由；美國(guó)國(guó)會(huì)也一再?gòu)?qiáng)調(diào)：保護(hù)‘社會(huì)公眾’作為《蘭哈姆法》的基本目標(biāo)之一�！盵24]我國(guó)商標(biāo)法第1條也規(guī)定：為了……以保障“消費(fèi)者”……的利益……特制定本法。其次，保護(hù)商標(biāo)權(quán)人的權(quán)益。如：我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的“商標(biāo)法”第1條規(guī)定：為保障“商標(biāo)專用權(quán)”……特制定本法。日本商標(biāo)法第1條規(guī)定：通過(guò)對(duì)“商標(biāo)的保護(hù)”，維護(hù)商標(biāo)使用者業(yè)務(wù)上的信用……特制定本法等等。最后，保護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)秩序。在英美法系國(guó)家，商標(biāo)最初是作為公平競(jìng)爭(zhēng)法的一部分，從反假冒侵權(quán)基本原則發(fā)展起來(lái)，最后逐步形成獨(dú)立的商標(biāo)法律制度。如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“商標(biāo)法”第1條規(guī)定：……以促進(jìn)工商企業(yè)之正常發(fā)展”，特制定本法。根據(jù)以上論述，如果社會(huì)公眾把某個(gè)符號(hào)（商標(biāo)俗稱或縮寫(xiě)或綽號(hào)）與某公司或某商品或服務(wù)聯(lián)系在一起，并用該符號(hào)（商標(biāo)俗稱或縮寫(xiě)或綽號(hào)）標(biāo)示此商品或服務(wù)時(shí)，不賦予該符號(hào)以商標(biāo)權(quán)的地位，而允許他人使用隨意使用，無(wú)疑會(huì)使社會(huì)公眾以為使用該符號(hào)的商品或服務(wù)來(lái)源于商標(biāo)權(quán)人，其實(shí)該商品或服務(wù)來(lái)源于與商標(biāo)權(quán)人無(wú)關(guān)的他者，從而使消費(fèi)者產(chǎn)生混淆，最終損害消費(fèi)者利益、商標(biāo)權(quán)人利益和公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)秩序。

　　（三）符合關(guān)聯(lián)性理論

　　所謂的“關(guān)聯(lián)性理論”，是指商標(biāo)法保護(hù)的對(duì)象是“商標(biāo)與其注冊(cè)的商品在思想上的關(guān)聯(lián)性”。[25]正如劉春田教授所言：“商標(biāo)所代表的財(cái)產(chǎn)權(quán)，是產(chǎn)品或服務(wù)信譽(yù)的反映……離開(kāi)了它所標(biāo)記的產(chǎn)品或服務(wù)，商標(biāo)無(wú)價(jià)值可言。更確切地說(shuō)，不與特定的商品或服務(wù)相聯(lián)系，就無(wú)所謂‘商標(biāo)’。體現(xiàn)了獨(dú)創(chuàng)性的文字、圖案或符號(hào)，充其量是件作品。沒(méi)有文字、圖案或符號(hào)與特定的商品或服務(wù)這二者在市場(chǎng)上作為‘標(biāo)‘與’本‘相聯(lián)系的法律事實(shí)，就不會(huì)產(chǎn)生‘商標(biāo)’這種法律關(guān)系。”[26]商標(biāo)符號(hào)學(xué)也認(rèn)為：“嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，商標(biāo)所有人對(duì)能指（標(biāo)志）本身不享有任何權(quán)利，對(duì)能指本身的權(quán)利屬于其他法律調(diào)整范圍，首當(dāng)其沖的就是版權(quán)法。事實(shí)上離開(kāi)了所指（商譽(yù)）和對(duì)象（商品），能指本身并不成其為商標(biāo)，也不足以產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)。離開(kāi)了其所附著之營(yíng)業(yè)和商業(yè)活動(dòng)，在商標(biāo)中不存在任何財(cái)產(chǎn)�！盵27]所以商標(biāo)并不是商標(biāo)法保護(hù)的對(duì)象，商標(biāo)法保護(hù)的對(duì)象是商標(biāo)的區(qū)分功能或顯著性，也即商標(biāo)與其注冊(cè)的商品或服務(wù)在思想上的關(guān)聯(lián)性。顯然，某符號(hào)（綽號(hào)、俗稱或縮寫(xiě)）在貿(mào)易中使用，不管是該符號(hào)（綽號(hào)、俗稱或縮寫(xiě)）的所有者的使用，抑或是社會(huì)公眾的使用都可以使該符號(hào)（綽號(hào)、俗稱或縮寫(xiě)）產(chǎn)生區(qū)分功能或顯著性，從而使該符號(hào)與某商品或服務(wù)在思想上產(chǎn)生關(guān)聯(lián)性。由此，該符號(hào)就成長(zhǎng)為商標(biāo)，因而可以獲得商標(biāo)的法律地位。

　　（四）符合商標(biāo)的符號(hào)學(xué)

　　眾所周之，商標(biāo)，是指能將自己的商品或服務(wù)與他人的商品或服務(wù)區(qū)別開(kāi)的可視性標(biāo)志（包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志和顏色組合，以及上述要素的組合）。在傳統(tǒng)的商標(biāo)結(jié)構(gòu)中有三個(gè)要素：即商標(biāo)、商品（服務(wù)）、出處（商譽(yù)）。也即：“（1）有形的標(biāo)記，即詞語(yǔ)、名稱、記號(hào)或圖案及其任何組合；（2）使用的形式，即商品或服務(wù)的生產(chǎn)者或銷售者對(duì)標(biāo)志的實(shí)際使用；（3）功能，即標(biāo)示產(chǎn)品并區(qū)分他人所制造或銷售的產(chǎn)品。”[28]比如：能指（諾基亞商標(biāo)）、所指（諾基亞公司的商譽(yù)）、對(duì)象（附著了諾基亞商標(biāo)的手機(jī)）。一旦，社會(huì)公眾把某符號(hào)（綽號(hào)、俗稱或縮寫(xiě)）與某商品或服務(wù)聯(lián)系在一起，并根據(jù)這種聯(lián)系選購(gòu)商品或服務(wù)時(shí)，則該符號(hào)（綽號(hào)、俗稱或縮寫(xiě)）就具備了商標(biāo)的三元結(jié)構(gòu)：比如：可口可樂(lè)案中，綽號(hào)或俗稱“Koke”相當(dāng)于符號(hào)學(xué)中的“能指”、“Koke”所代表的可口可樂(lè)的良好的商譽(yù)相當(dāng)于符號(hào)學(xué)中的“所指”、可口可樂(lè)飲料則相當(dāng)于符號(hào)學(xué)中的“對(duì)象”。所以，社會(huì)公眾的使用行為使某符號(hào)（綽號(hào)、俗稱或縮寫(xiě)）符合了商標(biāo)應(yīng)該具有的三元結(jié)構(gòu)，因此，該符號(hào)（綽號(hào)、俗稱或縮寫(xiě)）就應(yīng)該獲得商標(biāo)的法律地位。

　�。ㄋ模┓�合綽號(hào)保護(hù)理論

　　綽號(hào)是人物名、字、別號(hào)之外的特別稱號(hào)，“綽”是多余的意思，綽號(hào)往往出于嘲謔譏諷，故又稱謔名、謔號(hào)，或渾名、渾號(hào)(亦作混名、混號(hào))，此外有花名、外號(hào)、俗號(hào)、野號(hào)、異號(hào)諸稱。[29]有論者認(rèn)為：綽號(hào)具有“標(biāo)明身份功能”。[30] 也有論者認(rèn)為：“綽號(hào)具有明確的替代性”。[31]不管學(xué)者們對(duì)綽號(hào)的功能如何論述，有一點(diǎn)是毋容置疑的，即綽號(hào)具有標(biāo)示功能，該功能相當(dāng)于商標(biāo)的區(qū)分功能。所以，一旦社會(huì)公眾使用某綽號(hào)或俗稱標(biāo)示某商品或服務(wù)時(shí)，該綽號(hào)就成了該商品或服務(wù)的形象代言人，起到一個(gè)商標(biāo)的作用。在Hirsch v. S.C. Johnson&Sons, Inc., [32]一案中，原告是一位著名的橄欖球星，由于他奔跑風(fēng)格非常獨(dú)特,就像一架忽忽旋轉(zhuǎn)的飛輪,因而獲得了“瘋狂之腿”的綽號(hào)。被告在其生產(chǎn)的商品上使用了“瘋狂之腿”的名字。而且，被告第一次促銷該產(chǎn)品就是在一次女子賽跑活動(dòng)中,被告推出的電視廣告中所具有的“瘋狂之腿”的歡呼聲，也像橄欖球比賽中觀眾對(duì)原告的歡呼一樣。正是基于這樣的事實(shí)，美國(guó)威斯康星上訴法院裁定被告侵犯了原告的形象權(quán)。在上訴中,被告提出了沒(méi)有使用原告真實(shí)姓名的辯解。法院則在判決中指出：雖然被告所使用的“瘋狂之腿”是原告的綽號(hào)而非真實(shí)姓名，但這并不妨礙原告提起訴訟。這里所需要的僅僅是，有關(guān)的姓名清楚地指示了受到傷害的個(gè)人。在眼前的案子中，在這個(gè)案子的關(guān)鍵點(diǎn)上，綽號(hào)毫無(wú)疑問(wèn)地指示了原告。既然個(gè)人的綽號(hào)得到了形象權(quán)的保護(hù)，而在上述的商標(biāo)案例中，社會(huì)公眾使用某綽號(hào)、俗稱指代某商品或服務(wù)，則該綽號(hào)、俗稱就相當(dāng)于是該商品或服務(wù)形象代言人，所以該綽號(hào)、俗稱也應(yīng)該獲得形象權(quán)的保護(hù)，而商標(biāo)最能代表一個(gè)公司的商品或服務(wù)的形象。因此，“有論者認(rèn)為可以用形象權(quán)理論保護(hù)為商標(biāo)提供另類保護(hù)。”[33]所以，某商品或服務(wù)的商標(biāo)的綽號(hào)、俗稱就是該商品或服務(wù)的商標(biāo)。

　�。ㄎ澹┓�合商標(biāo)之退化理論

　　退化，是指將商標(biāo)作為商品的通用名稱使用，從而使商標(biāo)的區(qū)分功能完全喪失，淪為該類商品的通用名稱。如：阿司匹林(Aspirin)、熱水瓶(Thermos)、氟里昂(Freon) 、優(yōu)盤等都曾是馳名商標(biāo)，現(xiàn)已完全退化為商品通用名稱。其實(shí)，造成退化的責(zé)任人應(yīng)該是社會(huì)公眾（包括該商品的銷售者、消費(fèi)者等），而不是商標(biāo)權(quán)人。既然社會(huì)公眾對(duì)某商標(biāo)的使用可以使該商標(biāo)退化，喪失顯著性；社會(huì)公眾也可以通過(guò)使用使某符號(hào)獲得第二含義，從而是該符號(hào)成長(zhǎng)為商標(biāo)。所以，馳名商標(biāo)的退化也從反面論證了社會(huì)公眾對(duì)某符號(hào)的使用是商標(biāo)權(quán)產(chǎn)生的第三種方式。

　　（六）符合商標(biāo)之降低搜尋成本理論

　　由于商標(biāo)具有區(qū)分相同商品或服務(wù)的不同來(lái)源的功能，所以消費(fèi)者可以根據(jù)商標(biāo)一步到位的鎖定其期望購(gòu)買的商品或服務(wù)，因此商標(biāo)具有降低消費(fèi)者搜尋滿足其愿望的商品或服務(wù)的功能，此即所謂的“商標(biāo)之降低搜尋成本理論”。 [34]由于消費(fèi)者（社會(huì)公眾）給某一商品或服務(wù)起“商標(biāo)俗稱”（縮寫(xiě)或綽號(hào)）的目的就是為了標(biāo)示某一商品或服務(wù)，所以一旦某一商品或服務(wù)與該“商標(biāo)俗稱”（縮寫(xiě)或綽號(hào)）建立了思想上的關(guān)聯(lián)性，消費(fèi)者在購(gòu)買該商品或服務(wù)時(shí)，就可以通過(guò)搜尋該“商標(biāo)俗稱”，一步到位的鎖定自己期望購(gòu)買的商品或服務(wù)，從而降低自己的搜尋成本。

　　四、結(jié)論

　　總之，商標(biāo)權(quán)的產(chǎn)生除了該符號(hào)所有者的使用或注冊(cè)以外，社會(huì)公眾對(duì)該符號(hào)的使用也是產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)的一種方式。而且我國(guó)的立法和司法部門也應(yīng)該承認(rèn)此種商標(biāo)權(quán)的產(chǎn)生方式，一方面，此種產(chǎn)生方式符合商標(biāo)法的基本原理；另一方面，也有利于維護(hù)消費(fèi)者和商標(biāo)權(quán)人的利益，以及公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)秩序。不過(guò)，就是退一步講，至少也應(yīng)該像美國(guó)的司法實(shí)踐那樣，賦予了“商標(biāo)俗稱”（縮寫(xiě)或綽號(hào)）的“權(quán)利人”，禁止他人使用該“商標(biāo)俗稱”；對(duì)于搶注該“商標(biāo)俗稱”的異議權(quán)；已經(jīng)注冊(cè)的，則可以享有撤銷權(quán)。由此，在以后的商標(biāo)立法時(shí)，建議增加這么一條：社會(huì)公眾對(duì)某符號(hào)的使用也可以產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)，企圖在相同或類似商品或服務(wù)上注冊(cè)或使用該商標(biāo)的，應(yīng)該被禁止，已經(jīng)注冊(cè)的可以申請(qǐng)撤銷。如果有了這么一條立法，我們相信，“索愛(ài)案”、“偉哥案”、“路虎案”將像“廣本案”一樣，敗北是被告，而不是原告。