“銷售能力”是商標的真正價值
商標的基礎功能在于區(qū)別商品來源。現(xiàn)代商業(yè)社會里，商標是市場供求關系的紐帶和橋梁，它使商品能“超越零售商的肩膀”，與消費者建立聯(lián)系，使消費者能順利認出自己需要購買的商品。消費者認牌購物的消費活動中，不同商標表現(xiàn)出不同的“銷售能力”，商標的馳名程度與商標所代表商品的“銷售能力”成正比。因此，本案表面上是爭“王老吉”三個字，實際上是在爭其所代表的“銷售能力”，這才是商標的真正價值。
從表面上看，廣藥集團收回“王老吉”注冊商標合法合理。依據(jù)我國現(xiàn)行商標法，廣藥集團是在行使其作為商標權利人的正當權利，收回自己本來享有權利的商標，就像將出租給他人使用的沙發(fā)收回來一樣�；蛟S正是循著這一思路，有的觀點索性將廣藥集團許可鴻道集團使用“王老吉”商標的行為稱為“商標出租”。
然而，“王老吉”注冊商標今昔懸殊的“銷售能力”或價值顯而易見。雖然依然叫“王老吉”，但如今“王老吉”品牌的價值與當年剛“出借”時已大不一樣。當年的“王老吉”僅屬區(qū)域性老字號，廣藥集團將其進行商標注冊后就許可給鴻道集團使用；“王老吉”注冊商標剛開始也只是沒什么名氣的地方品牌。而今，“王老吉”卻在行業(yè)里占據(jù)80%的絕對市場份額，年銷售額達180億元，坐擁“中國飲料第一品牌”之稱。
打個比方，同樣是許可使用行為，經(jīng)過被許可人的使用，沙發(fā)的價值不變或忽略折舊視為不變，而“王老吉”商標的價值卻顯著增加了。借沙發(fā)的人在支付完許可費、使用期限到期后，所有權人收回沙發(fā)的行為符合天然正義規(guī)則，普通公眾都能作出這樣的判斷；但如果有一天，所有權人要求歸還一個模樣一樣卻更值錢的沙發(fā)，你肯定會叫屈喊冤�？梢�，廣藥集團收回商標的行為，就如同收回了一個“更值錢的沙發(fā)”它顯然沒有理由完全獨占“王老吉”商標新增加的價值。
那么，作為商標價值的“銷售能力”是如何形成的呢？從符號學角度看，發(fā)揮連接商品或服務責任者與消費者作用的商標是一個符號，它由“能指”和“所指”構成，前者即商標的標志，后者即已經(jīng)融合了的商品或服務中的信息和所識別的具體商品或服務。
符號并非天然是商標：只有經(jīng)過市場營銷和廣告宣傳等經(jīng)營活動，起初與商品沒有關聯(lián)意義的標志才能與特定出處的商品或服務聯(lián)系在一起，進而發(fā)生所指內(nèi)容的增減，成為消費者認可并實際發(fā)揮作用的商標。商標價值來源于商標的使用：在市場環(huán)境和消費者沒有大的變化的情況下，經(jīng)營活動的好壞決定商標所指內(nèi)容的增減，而商標所指內(nèi)容的大小又決定“銷售能力”。
“王老吉”最初作為廣東地區(qū)的老字號，在廣藥集團將其注冊成商標前的100多年時間里，僅僅是偏居一隅的涼茶代表。在中國，這樣的區(qū)域老字號比比皆是，而被全國范圍內(nèi)廣大消費者廣泛認可的卻寥寥可數(shù)。正是鴻道集團的經(jīng)營造就了今天“王老吉”商標明確、豐富的所指：用“怕上火喝王老吉”廣告語，引導消費者對紅罐“王老吉”作出“預防上火”的功能飲料的新定位；贊助拍攝電視劇，以宣傳“王老吉”作為“涼茶始祖”等等。這些所指以作為能指的“王老吉”標志為中介，傳遞給了消費者，產(chǎn)生了對消費決策巨大的影響力，成就了強大的“銷售能力”。紅罐“王老吉”品牌定位戰(zhàn)略被寫入《哈佛商業(yè)評論(微博)》，就是絕佳例證。
法律關系抽象于社會關系，商標制度應當反映商標價值形成的規(guī)律。在現(xiàn)代商標法理論中，商標權是排他性權利，體現(xiàn)為能夠將作為“標”的標志與作為“本”的商品或服務信息聯(lián)系在一起的法定利益。目前關于修改商標法的討論，對商標法應當反映商標價值形成規(guī)律的關注，主要集中于如何完善我國商標權以“注冊取得”為主、兼采“使用取得”的權利取得制度，對商標權分割問題的討論卻鮮有耳聞�！巴趵霞鄙虡税�，就反映了商標使用許可合同終止后，商標財產(chǎn)權利的分割問題無法可依的現(xiàn)狀。
商標制度應體現(xiàn)商業(yè)行為風險性
就本案而言，不應簡單套用合同法中租賃合同的規(guī)則來解決商標獨占許可使用問題。商標的獨占許可使用行為與物的租賃行為的相似之處在于，都是所有權人保留所有權，而將使用權交由他人行使。但是，將“王老吉”商標視為“租賃物”的思路，掩蓋了租賃合同中“租賃物”在使用中價值沒有發(fā)生變化，而“王老吉”商標價值卻存在顯著增加的事實。如果按照租賃合同的規(guī)定，合同終止后，承租人有義務向出租人交還租賃物原物，這將導致“王老吉”商標在價值增值被忽視的情況下被交還。
顯然，租賃合同與商標使用許可合同的最大區(qū)別在于二者的標的物，前者的標的物是受物權法調整的具有物質實體的物，后者的標的物是符號，嚴格地說，是在“使用”過程中被“使用人”通過經(jīng)營行為增減“銷售能力”的符號。在使用過程中，物的承租人除了正常維護租賃物的物質功能不出現(xiàn)非正常減損外，就可以一勞永逸地利用物的使用價值，而商標的被許可人則不然，其需要通過經(jīng)營行為發(fā)揮商標的價值“銷售能力”。實際結果是可能增加，也可能是減少了這種能力。
無論“王老吉”商標的最終歸屬如何，本案對商標制度的發(fā)展都極具啟示意義。理想的商標獨占許可使用制度的設計，應當體現(xiàn)商業(yè)經(jīng)營行為的風險性，保障因對商標價值形成作出貢獻的經(jīng)營行為獲得應得的回報份額。例如，可以考慮用商標獨占許可經(jīng)營合同簽訂時與終止時的商標評估價差，來量化被許可人對商標價值的貢獻或減損。按這一思路，本案中鴻道集團即便最終停止使用“王老吉”商標，也可以基于經(jīng)營行為的貢獻，而要求分割當下“王老吉”商標的增值價值。（作者：向光富，系知識產(chǎn)權法學博士）
