論商標(biāo)的顯著性
顯著性是與商標(biāo)的保護(hù)，特別是與馳名商標(biāo)的保護(hù)相關(guān)的一個(gè)重要概念。
雖然關(guān)于馳名商標(biāo)保護(hù)的巴黎公約第6條之二和與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定第16條并沒有提及“顯著性”，但它在各個(gè)國家和地區(qū)的商標(biāo)立法中則多有提及。比如，美國《商標(biāo)淡化修正法案》5次提到顯著性，包括要求獲得反淡化保護(hù)的著名商標(biāo)必須有顯著性。我國《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第10條關(guān)于商標(biāo)近似的判斷、《馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定》第11條關(guān)于馳名商標(biāo)的保護(hù)、《最高人民法院關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)保護(hù)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第9條關(guān)于商標(biāo)法第13條的適用、第10條關(guān)于馳名商標(biāo)的跨類保護(hù)中，都有涉及“顯著性”。
商標(biāo)法的“顯著性”一詞來自對英文distinctiveness的翻譯。根據(jù)2003年外語教學(xué)與研究出版社出版的Della Thompson主編的《牛津現(xiàn)代英漢雙解詞典》給出的解釋，Distinctive的第一含義是“distinguishing”，而Distinguishing的原形動詞distinguish的第一含義是“區(qū)分、辨別、分清”。根據(jù)1995年外語教學(xué)與研究出版社出版的北京外國語大學(xué)英語系《漢英詞典》組編的《漢英詞典（修訂版）》，“顯著”在英語中應(yīng)被解釋為“notable; marked; striking; remarkable; outstanding”，并不包含類似distinguishing的含義；而“區(qū)別”在英語中則被解釋為“distinguish; differentiate; make a distinction between”，“區(qū)分”在英語中被解釋為“differentiate; distinguish”。雖然在2003年外語教學(xué)與研究出版社出版的惠宇主編的《新世紀(jì)漢英詞典》中，“顯著”被解釋為“notable; marked; striking; remarkable; outstanding; prominent; eminent; distinct; distinguished”，但其應(yīng)用舉例并不涉及“distinct; distinguished”的釋義，顯然，這兩個(gè)釋義并不是“顯著”一詞首要的、主要的或者常用的含義；而“區(qū)別”則被解釋為“distinguish; differentiate; discriminate; separate; make a distinction between; tell apart”，“區(qū)分”被解釋為“differentiate; distinguish; discriminate; make a distinction between; tell apart”。因此，從詞義上，與distinctive的含義更接近些的中文應(yīng)當(dāng)是“可區(qū)別的、可區(qū)分的”。與商標(biāo)的基本功能是標(biāo)示商品來源、幫助人們對商品來源的進(jìn)行區(qū)分相聯(lián)系，商標(biāo)法上的顯著性應(yīng)當(dāng)是指一個(gè)標(biāo)志被用來區(qū)分商品來源的能力。
在2003年歐洲法院審理的Adidas一案中，原告Adidas-Salomon AG擁有服裝上的三個(gè)等寬條紋商標(biāo)，被告Fitnessworld Trading Limited標(biāo)有Perfetto商標(biāo)的服裝上使用了兩條等寬條紋。法官認(rèn)為，在認(rèn)定是否存在侵權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵循下列原則：如果相關(guān)公眾看到這個(gè)標(biāo)志仍然會想到一個(gè)商標(biāo)，相關(guān)公眾將它看作一種裝飾本身并不會妨礙它獲得英國1994年商標(biāo)法第10條第3款的保護(hù)。但是，如果一國法院認(rèn)定了相關(guān)公眾把一個(gè)標(biāo)志完全地、純粹地看作一種裝飾這樣的事實(shí)，那么它就不一定會使人想到一個(gè)注冊商標(biāo)，而不能獲得歐共體第一號指令第5條第2款規(guī)定的保護(hù)。[①]這顯然是在強(qiáng)調(diào)一個(gè)標(biāo)志只有具備了標(biāo)志本身的品質(zhì)之外的被用來區(qū)分商品或服務(wù)（以下統(tǒng)稱商品）來源的能力，才能被作為商標(biāo)來保護(hù)。
應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，正如受專利法保護(hù)的發(fā)明必須具有包括新穎性、創(chuàng)造性、實(shí)用性在內(nèi)的可專利性，受著作權(quán)法保護(hù)的作品必須具有獨(dú)創(chuàng)性一樣，顯著性是受商標(biāo)法保護(hù)的商標(biāo)必備的條件，是商標(biāo)的基本特性。
在美國知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)會（AIPLA）對2005年2月9日提交國會的《商標(biāo)淡化修正法案》的原始文本提出的反對意見中，包括一個(gè)對“沖淡的淡化”（dilution by blurring）這一概念的不同觀點(diǎn)。這個(gè)不同觀點(diǎn)實(shí)質(zhì)上是認(rèn)為在這個(gè)定義中，最好不用“顯著性”（distinctiveness）一詞，而用“唯一性”（uniqueness）[②]一詞。原始文本對“沖淡的淡化”給出的定義是：因在后使用的商標(biāo)或商號與著名商標(biāo)近似而產(chǎn)生的損害著名商標(biāo)顯著性的關(guān)聯(lián)（association arising from the similarity between a mark or trade name and a famous mark that impairs the distinctiveness of the famous mark)。美國知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)會認(rèn)為，淡化的核心是對唯一性的損害，而不是對顯著性的損害。[③]
但是，國際商標(biāo)協(xié)會（INTA）不同意美國知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)會的這一意見，認(rèn)為如果將“沖淡的淡化”定義中的“顯著性”一詞換成“唯一性”，可能使法院在適用這一法案時(shí)，會要求著名商標(biāo)的標(biāo)志本身必須是臆造的（coined）或者任意的（arbitrary），而不能與其標(biāo)示的商品有任何關(guān)聯(lián)，或者會因有第三方合法擁有與其相同或相似的商標(biāo)而拒絕給予反淡化的保護(hù)。
美國國會考慮了兩方不同的意見后，沒有對“沖淡的淡化”定義的措辭進(jìn)行改動。但在其通過《商標(biāo)淡化修正法案》的附隨報(bào)告中，卻對“淡化的損害”做出了與美國知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)會意見一致的解釋：減損公眾對商標(biāo)指示的唯一性、單一性或獨(dú)特性的認(rèn)知（reduces the public’s perception that the mark signifies something unique, singular, or particular）。[④]這樣的解釋無疑使商標(biāo)淡化法上的顯著性與唯一性具有了相同的含義。按照這樣的解釋，除非一個(gè)商標(biāo)指示的來源在包括所有商品種類的整個(gè)市場上具有唯一性，它是不會獲得反淡化保護(hù)的。
以上美國知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)會和國際商標(biāo)協(xié)會的爭論表明：顯著性與唯一性密切相關(guān)。那么，兩者間到底有怎樣的關(guān)系呢？
既然顯著性是指一個(gè)標(biāo)志被用來區(qū)分商品來源的能力，那么顯然，如果一個(gè)標(biāo)志只由一個(gè)商家作為商標(biāo)使用而他人都不使用這個(gè)標(biāo)志，并且這個(gè)標(biāo)志又與其他商標(biāo)均有非常明顯的區(qū)別，消費(fèi)者看到這個(gè)商標(biāo)時(shí)，哪怕并不了解其所有人是誰，也能夠意識到以這個(gè)商標(biāo)提供的商品來源于某個(gè)特定的商家，這個(gè)標(biāo)志就有顯著性。
具體地說，如果一個(gè)商標(biāo)在一種商品上只有一個(gè)商家使用，別人對相同或相近的標(biāo)志的使用都是在其他不同種類的商品上，那么，消費(fèi)者看到這種商品上的這個(gè)商標(biāo)時(shí)，仍然能夠意識到以這個(gè)商標(biāo)提供的這種商品來源于某個(gè)特定的商家，這個(gè)標(biāo)志仍然具有顯著性。因此，當(dāng)同一個(gè)標(biāo)志作為商標(biāo)用在不同種類的商品上時(shí)，可以成立由不同的主體所有的若干個(gè)各自獨(dú)立的商標(biāo)權(quán)，這就是商標(biāo)權(quán)的專門性。商標(biāo)權(quán)的專門性的存在使得在同一地區(qū)，同一個(gè)標(biāo)志可以在不同種類的商品上由不同的商家作為商標(biāo)取得注冊。比如在我國，“豪門”商標(biāo)就在第30、31、32類等類別的啤酒、白酒等多種商品上由不同的商家同時(shí)擁有注冊。
不過，當(dāng)有他人在同一地區(qū)的不同種類的商品上使用相同或相似的商標(biāo)時(shí)，商標(biāo)所指示的商品來源的唯一性僅存在于同類商品上，僅存在于該地區(qū)的同類商品市場，而不是該地區(qū)的全部商品市場。與此相應(yīng)，商標(biāo)的區(qū)別能力即顯著性也僅存在于該地區(qū)的同類商品市場，是有限的。
如果一個(gè)商標(biāo)在一個(gè)地區(qū)只有一個(gè)商家使用，別人對相同或相近的標(biāo)志的使用都是在其他地區(qū)，那么，消費(fèi)者在這個(gè)地區(qū)看到這個(gè)商標(biāo)時(shí)，仍然能夠意識到以這個(gè)商標(biāo)提供的商品來源于某個(gè)特定的商家，這個(gè)標(biāo)志仍然具有顯著性。因此，當(dāng)同一個(gè)標(biāo)志作為商標(biāo)在不同的地區(qū)使用時(shí)，可以成立由不同的主體所有的若干個(gè)各自獨(dú)立的商標(biāo)權(quán)，這就是商標(biāo)權(quán)的地域性。商標(biāo)權(quán)的地域性的存在使得在同種商品上，同一個(gè)標(biāo)志可以在不同的地區(qū)由不同的商家注冊。比如，用在第25類服裝上的“鱷魚”商標(biāo)在法國、日本、新加坡、中國等國家就有不同的商家同時(shí)擁有注冊。
不過，當(dāng)有他人在同一種商品上在其他地區(qū)使用相同或相似的商標(biāo)時(shí)，商標(biāo)所指示的商品來源的唯一性僅存在于該地區(qū)，而不是同類商品的全球市場。與此相應(yīng)，商標(biāo)的顯著性也僅存在于在于該地區(qū)，是有限的。
而如果由于在先使用權(quán)、商標(biāo)共有等原因，一個(gè)商標(biāo)在同一地區(qū)的同種商品上存在兩個(gè)或兩個(gè)以上商家的獨(dú)立使用權(quán)，即有商標(biāo)共存現(xiàn)象，那么即使只在該地區(qū)的該種商品上這個(gè)商標(biāo)所指示的商品來源也沒有唯一性，消費(fèi)者要弄清楚商品的來源，還需要借助于生產(chǎn)商名稱、地址等其他補(bǔ)充信息，商標(biāo)區(qū)分來源的能力就更差一些，商標(biāo)的顯著性就很弱。[⑤]承認(rèn)商標(biāo)的共存，是對客觀現(xiàn)實(shí)多樣性的一種妥協(xié)，這種妥協(xié)雖然是必然的，但還是會影響消費(fèi)者依商標(biāo)選購商品的效果，對商標(biāo)促進(jìn)流通功能的發(fā)揮和它本身的價(jià)值都有負(fù)面的影響。
總的來說，如果在一個(gè)地區(qū)內(nèi)和一個(gè)商品種類之內(nèi)，一個(gè)商標(biāo)能夠唯一確定地指向一個(gè)特定的商家，這個(gè)商標(biāo)的顯著性就能夠得到法律上的承認(rèn)。如果在包括所有商品的全球市場上，一個(gè)商標(biāo)能夠唯一確定地指向一個(gè)特定的商家，這個(gè)商標(biāo)的顯著性就最強(qiáng)。在這兩種狀態(tài)之間，在包括所有商品的全球市場上使用相同商標(biāo)的商家的個(gè)數(shù)越少，這個(gè)商標(biāo)的顯著性就越強(qiáng)。
由此可見，商標(biāo)的顯著性與唯一性之間存在正相關(guān)的關(guān)系：商標(biāo)的唯一性存在的范圍越廣，顯著性存在的范圍也越廣；商標(biāo)的唯一性越強(qiáng)，顯著性就越強(qiáng)。
歐共體商標(biāo)規(guī)則在第7條關(guān)于拒絕注冊的絕對原因的第1款（c）規(guī)定：缺乏顯著特征的商標(biāo)不應(yīng)被注冊。其第9條關(guān)于授予歐共體商標(biāo)的權(quán)利中也提到了顯著特征。英國商標(biāo)法第10條第3款關(guān)于注冊商標(biāo)的效力、德國商標(biāo)和其他標(biāo)志保護(hù)法第14條第2款關(guān)于商標(biāo)權(quán)人的排他權(quán)中也都提到了顯著特征。我國商標(biāo)法第9條第1款規(guī)定：“申請注冊的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)有顯著特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突�！钡�11條第2款規(guī)定：“前款所列標(biāo)志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標(biāo)注冊。”
毫無疑問，顯著特征與顯著性密切相關(guān)。既然顯著性是指一個(gè)標(biāo)志被用來區(qū)分商品來源的能力，那么顯著特征就是使一個(gè)標(biāo)志能夠具備這種能力的那些特征，就是一個(gè)標(biāo)志區(qū)別于其他標(biāo)志的獨(dú)有特征。
一個(gè)標(biāo)志的顯著特征越強(qiáng)，把它用作商標(biāo)以后與其他商標(biāo)的區(qū)別就越大，消費(fèi)者就越容易把它的指示的商品來源和其他商標(biāo)所指示的區(qū)別開來，這個(gè)商標(biāo)的顯著性就越強(qiáng)。
按照前面討論的顯著性與唯一性的正相關(guān)關(guān)系，比較理想的狀態(tài)是，在同一個(gè)地區(qū)的市場上，在同一種商品上只有一個(gè)商家使用同一商標(biāo)，而每個(gè)商標(biāo)都有足以將它和其他商標(biāo)區(qū)分開來的顯著特征。在這樣的狀態(tài)下，當(dāng)?shù)氐南嚓P(guān)公眾才可以借助商標(biāo)來唯一確定商品的來源。
更為理想的狀態(tài)是，在同一個(gè)地區(qū)的全部商品市場上，同一商標(biāo)只有一個(gè)商家使用，而每個(gè)商標(biāo)都有足以將它和其他商標(biāo)區(qū)分開來的顯著特征。在這樣的狀態(tài)下，每一個(gè)商標(biāo)都可以在該地市場由一個(gè)商家獨(dú)霸，不同商品種類上的商標(biāo)之間就不會發(fā)生沖突了，此時(shí)的商標(biāo)權(quán)也不再有專門性的限制。或者，在同類商品的全球市場上，同一商標(biāo)只有一個(gè)商家使用，而每個(gè)商標(biāo)都有足以將它和其他商標(biāo)區(qū)分開來的顯著特征。在這樣的狀態(tài)下，商標(biāo)的平行進(jìn)口問題僅依首次銷售原則就可以得到完美解決，此時(shí)的商標(biāo)權(quán)就不再有地域性的限制。
最為理想的狀態(tài)是，每一個(gè)商標(biāo)都有較強(qiáng)的顯著特征，且都可以在包括所有商品的全球市場上由一個(gè)商家獨(dú)霸。在這樣的狀態(tài)下，商標(biāo)權(quán)的專門性和地域性限制都不復(fù)存在了，全球的市場競爭就會更井然有序。
但是這些理想狀態(tài)恐怕只能存在于假想中，并不具有現(xiàn)實(shí)性，因?yàn)檫m合用作商標(biāo)的符號資源是有限的，想找一個(gè)既容易被市場接受，又有顯著特征的商標(biāo)絕非易事。
每個(gè)商家在選用商標(biāo)時(shí)，都希望這個(gè)標(biāo)志視覺愉快、朗朗上口、容易記憶，且能夠引發(fā)人們對使用這個(gè)標(biāo)志的商品品質(zhì)的積極聯(lián)想，因?yàn)檫@樣的商標(biāo)既能促進(jìn)銷售，又能節(jié)約宣傳成本。
這就使得適合用作商標(biāo)的符號資源是有限的。拿以文字組成的商標(biāo)標(biāo)志來說，每一種語言的詞匯再豐富，其中適合用作特定種類的商品的商標(biāo)的詞匯也一定是有限的。從現(xiàn)有的詞匯里選出來一個(gè)用作某種商品的商標(biāo)后，其他人再為同種商品選擇商標(biāo)時(shí)，可選擇的詞匯就少了一個(gè)。
即使商家選用了一個(gè)自己臆造的詞匯，由于商標(biāo)權(quán)在期限上可以無限延展，這個(gè)詞匯可能永遠(yuǎn)都不能被自由使用。并且，由于一般只有5個(gè)音節(jié)以下的詞匯才容易被人記住、適合用作商標(biāo)，每一個(gè)作為商標(biāo)的詞匯被“創(chuàng)造”出來以后，其他人再進(jìn)行類似的創(chuàng)造時(shí)，創(chuàng)造的空間都會有所減小。
就漢語來說，像“美”、“佳”、“優(yōu)”、“王”、“康”、“上”、“舒”、“旺”這樣本身帶有積極意義、容易使人產(chǎn)生正面聯(lián)想的字是有限的，這就使包含這些字的商標(biāo)特別多。比如，根據(jù)2010年1月27日在中國商標(biāo)網(wǎng)的查詢，單是包含“美”字的商標(biāo)標(biāo)志就達(dá)58830個(gè)，“美加凈”、“美爾雅”、“優(yōu)樂美”、“婷美”等都在其列。[⑥]在這樣的情況下，人們?nèi)绻傧胗眠@個(gè)字與其他字組合，創(chuàng)造出一個(gè)有積極意義、易于推廣且與其他的文字組合商標(biāo)有足夠區(qū)別的新的文字組合，其難度可想而知。
同時(shí)具有顯著特征和積極意義的標(biāo)志資源的有限性不但是生成商標(biāo)權(quán)的地域性和專門性的主要原因，也是假借他人商譽(yù)謀取不正當(dāng)利益之外，產(chǎn)生眾多商標(biāo)糾紛的又一個(gè)重要的原因。
（四）顯著性與知名度
值得注意的是，《牛津現(xiàn)代英漢雙解詞典》為Distinctiveness的動詞形式Distinguish給出的第4個(gè)含義是“使杰出，使著名”，說明顯著性可以幫助一個(gè)標(biāo)志建立名氣，與商標(biāo)的知名度有著天然的聯(lián)系。
一個(gè)事物要有知名度，它首先必須能夠被作為一個(gè)獨(dú)立的存在而認(rèn)知；它要作為一個(gè)獨(dú)立的存在被人認(rèn)知，必須具有區(qū)別于其他事物的特點(diǎn)。因此，區(qū)別特征是任何事物建立知名度的前提。既然具有顯著特征的標(biāo)志被用作商標(biāo)后就有了被用來區(qū)分商品來源的能力，有了顯著性，顯著性就是商標(biāo)建立知名度的前提。
或者說，顯著性是因，知名度是果，兩者之間是因果關(guān)系。雖然商標(biāo)的馳名這個(gè)結(jié)果可能有多種原因，包括商家對其提供的商品在質(zhì)量上長期不懈的保持和提升，包括對該商標(biāo)的廣泛使用和大力宣傳，但這也只是說明馳名是多種原因的共同結(jié)果，是多因一果，并不改變或顛倒顯著性與知名度間的因果關(guān)系。
有人認(rèn)為一個(gè)商標(biāo)的知名度越高，顯著性就越強(qiáng)，是沒有弄清知名度賴以存在的基礎(chǔ)就是顯著性，是把兩者之間哪個(gè)是原因、哪個(gè)是結(jié)果搞混了。
和顯著性與唯一性不同，顯著性與知名度之間并不存在正相關(guān)的關(guān)系。商標(biāo)顯著性的高低取決于它指向特定來源的能力的強(qiáng)弱，而不取決于商標(biāo)知名度的高低。如果一個(gè)商標(biāo)被別人用在許多互相之間沒有關(guān)聯(lián)的商品之上，即使這個(gè)商標(biāo)在某個(gè)商品上知名度非常高，非常馳名，其顯著性也不夠強(qiáng)。比如，“中華”商標(biāo)同時(shí)在香煙、鉛筆、牙膏等多種商品上存在，雖然并不妨礙它們的馳名，但是由于這個(gè)商標(biāo)在不同的商品上可以指向不同的商品來源，其顯著性并不很高�？梢哉J(rèn)為，商標(biāo)是否馳名，對它的顯著性并沒有實(shí)質(zhì)的影響。
歐洲法院在一個(gè)答復(fù)中也認(rèn)為：在認(rèn)定商標(biāo)的顯著特征、評價(jià)商標(biāo)是否非常顯著時(shí)，必須對商標(biāo)指示其核定使用的商品來源于特定商家、并將這些商品與來源于其他商家的商品區(qū)別開的能力，做出綜合評價(jià)。在評價(jià)時(shí)，要考慮所有的相關(guān)因素，特別是標(biāo)志本身內(nèi)在的特點(diǎn)，包括它是否包含描述其注冊的商品的成分。比如不能預(yù)設(shè)一個(gè)特定比例，只要一個(gè)商標(biāo)在相關(guān)公眾中取得了這一比例的認(rèn)知度，就認(rèn)為它的顯著性很強(qiáng)。[⑦]這里前面一大半強(qiáng)調(diào)了顯著性是商標(biāo)區(qū)分商品來源的能力，和顯著性主要決定于標(biāo)志本身內(nèi)在的特點(diǎn)，以及商標(biāo)中的描述性成分通常不會對顯著性有所貢獻(xiàn)，是正確的。最后一部分否定了知名度高和顯著性強(qiáng)之間的對等關(guān)系，有可取之處；但其中提到了特定比例，則仍容易使人誤解為顯著性可以靠擴(kuò)大知名度取得，容易使人顛倒兩者之間的因果關(guān)系。
在我國，也有把顯著性和知名度弄混的案例。在“小肥羊”商標(biāo)注冊案中，內(nèi)蒙古小肥羊餐飲連鎖有限公司申請注冊的第3043421號“小肥羊 LITTLE SHEEP及圖”商標(biāo)，經(jīng)歷了異議、異議復(fù)審和兩審行政訴訟，最終由北京市高級人民法院認(rèn)定，“文字標(biāo)識通過內(nèi)蒙古小肥羊公司大規(guī)模的使用與宣傳，已經(jīng)獲得了顯著性，并且便于識別，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)予作為商標(biāo)注冊”，使該商標(biāo)注冊成功。在這個(gè)案件中，商標(biāo)局、商評委和法院考慮的更多的是內(nèi)蒙古小肥羊餐飲連鎖有限公司的經(jīng)營業(yè)績，和該商標(biāo)申請注冊之時(shí)的知名度，而對于提起注冊申請之時(shí)，該商標(biāo)是否已經(jīng)取得了被用來區(qū)分服務(wù)來源的能力，是否能夠確定地指向內(nèi)蒙古小肥羊這一家餐飲服務(wù)提供者，而不會指向與該公司沒有許可與被許可等關(guān)聯(lián)關(guān)系的其他公司，有關(guān)的裁判文書卻沒有給出清晰的介紹。[⑧]
既然商標(biāo)的顯著性是作為商標(biāo)的標(biāo)志指示商品來源的能力，顯然，一個(gè)標(biāo)志只有在將它用于特定的商品以后才能獲得顯著性。一個(gè)標(biāo)志設(shè)計(jì)得再具有獨(dú)創(chuàng)性、再獨(dú)特，在其通過注冊或使用獲得指示商品來源的第二含義之前，它本身也不可能有指示商品來源的功能。因此從一般意義上，對于一個(gè)尚未作為商標(biāo)應(yīng)用于特定商品的標(biāo)志，只可以說它具有獨(dú)特性，不能說它具有顯著性。
那種認(rèn)為一個(gè)標(biāo)志可以先天具有顯著性的觀點(diǎn)是不合適的。一幅徐悲鴻的馬，幾個(gè)王羲之的字，都有很強(qiáng)的獨(dú)特性，但它們本身并沒有區(qū)分商品來源的功能，并沒有顯著性。
與商標(biāo)權(quán)的取得相應(yīng)，商標(biāo)顯著性的取得至少有依注冊、依使用取得兩個(gè)途徑，但對于能否單靠知名度獲得顯著性，是有爭議的。
首先，顯著性可依注冊取得。一個(gè)標(biāo)志一旦被注冊為商標(biāo)，不論是否有真實(shí)的使用，它在市場上就產(chǎn)生了法律賦予的專有權(quán)利，如果在市場上見到使用這個(gè)商標(biāo)的商品，那么通常就可以認(rèn)為它們來源于商標(biāo)的注冊人，作為商標(biāo)的標(biāo)志就取得了指示來源的能力、取得了顯著性。
比如依照我國法律，在全部大陸地區(qū)范圍內(nèi)，任何人未經(jīng)注冊商標(biāo)權(quán)利人許可，都不能在與該商標(biāo)核定使用的商品相同或者類似商品上使用與該商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，因此，只要在大陸的同種商品上看到了作為商標(biāo)使用的這個(gè)標(biāo)志，在沒有合適的理由懷疑它是違法使用之前，就可以把它和它的注冊人聯(lián)系起來。
那種認(rèn)為商標(biāo)的顯著性只能依使用取得的觀點(diǎn)是不合適的。我們沒有理由忽視法律賦予所有注冊商標(biāo)的區(qū)分商品來源的能力。[⑨]
其次，顯著性可依使用取得。按照各國的通常做法，在絕大多數(shù)商品和服務(wù)上，商標(biāo)不經(jīng)注冊即可直接使用，這就使一個(gè)標(biāo)志可依使用獲得顯著性。對于獨(dú)特性強(qiáng)的標(biāo)志，一經(jīng)作為商標(biāo)用于商業(yè)活動，常�？梢择R上被消費(fèi)者用作區(qū)分商品來源的工具，獲得指示商品來源能力、獲得顯著性。
而一個(gè)缺乏獨(dú)特性的標(biāo)志，比如僅由使用該標(biāo)志的商品的通用名稱、圖形、型號構(gòu)成的標(biāo)志，或僅僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的標(biāo)志，其通用性或者描述性使它缺乏顯著特征，難以獲得區(qū)別商品來源的能力，難以獲得顯著性。
但是，各個(gè)國家和地區(qū)通常都認(rèn)可描述性的標(biāo)志可以通過使用獲得顯著性。比如，根據(jù)歐共體商標(biāo)規(guī)則第7條規(guī)定，缺乏顯著特征的商標(biāo)、僅由在商業(yè)活動中可用于標(biāo)明商品的種類、質(zhì)量、數(shù)量、用途、價(jià)值、原產(chǎn)地、商品的生產(chǎn)日期或提供服務(wù)的時(shí)間的符號或標(biāo)志組成的商標(biāo)，或標(biāo)明商品的其他特征的符號標(biāo)志組成的商標(biāo)，以及僅由在習(xí)慣用語或善意和公認(rèn)的商務(wù)實(shí)踐中成為慣例的符號或標(biāo)志組成的商標(biāo)，對已經(jīng)通過在有關(guān)商品上的使用在該種商品上變得可區(qū)分的，不得以缺乏顯著特征為由拒絕在該種商品上的注冊請求。英國商標(biāo)法第3條第1款、德國商標(biāo)和其他標(biāo)志保護(hù)法第8條也有類似的規(guī)定。
美國《商標(biāo)淡化修正法案》明確地保護(hù)具有先天固有的顯著性或后天取得的顯著性的著名商標(biāo)，實(shí)際上是把商標(biāo)的顯著性和標(biāo)志本身的獨(dú)特性混為一談。但是這個(gè)規(guī)定可以表明，美國法律認(rèn)可一個(gè)標(biāo)志可以通過對它的使用或宣傳等行為獲得顯著性。
我國商標(biāo)法第11條也規(guī)定，缺乏顯著特征的標(biāo)志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標(biāo)注冊。
可見，如果一個(gè)僅表示商品的種類、質(zhì)量的缺乏顯著特征的A標(biāo)志被一個(gè)甲商家拿來用作商標(biāo)，起初它并不能起到區(qū)分商品來源的作用，不具有顯著性，因而也不會作為一個(gè)商標(biāo)被法律承認(rèn)，甲商家起初并不在A標(biāo)志上享有商標(biāo)權(quán)。但是，經(jīng)過一定時(shí)間的使用以后，倘若其他商家為了與甲商家提供的商品進(jìn)行區(qū)分，主動對A標(biāo)志進(jìn)行避讓，使市場上同類商品提供者中只有甲商家使用A標(biāo)志，那么就可以認(rèn)為A標(biāo)志已經(jīng)具有了區(qū)分來源的能力、具有了顯著性。甲商家不但可以在這樣的情形發(fā)生以后依法擁有未注冊的商標(biāo)，也可以把A標(biāo)志申請注冊以獲得注冊商標(biāo)權(quán)。
當(dāng)然，如果有些其他商家沒有主動對A標(biāo)志進(jìn)行避讓，甲商家也可以與他們協(xié)商來達(dá)到獨(dú)占A標(biāo)志使用權(quán)的目的。比如，甲商家可以一定金錢的補(bǔ)償為代價(jià)，換取其他商家對A標(biāo)志的避讓，甚至可以在不對相關(guān)市場構(gòu)成壟斷的前提下，通過收購等方式把在同類商品上使用A標(biāo)志的其他商家收編到自己旗下，以獲得對A標(biāo)志的獨(dú)占權(quán)。
再次，關(guān)于顯著性可依知名度取得的討論。如果對一個(gè)標(biāo)志在某個(gè)地區(qū)的某種商品上既沒有注冊也沒有使用，也可以由于在國外的使用產(chǎn)生在該國的溢入聲譽(yù)或者由于在其他商品上的使用使得這種商品的相關(guān)公眾知曉該標(biāo)志。但是，對此時(shí)是否能夠把它作為該種商品來源的指示，認(rèn)為它在這種商品上也獲得了顯著性，還沒有普遍接受的結(jié)論。
各個(gè)國家和地區(qū)都很重視對商標(biāo)顯著性的評價(jià)，有的法院還給出了評價(jià)顯著性的方法。比如歐共體法院認(rèn)為，在評價(jià)一個(gè)商標(biāo)顯著性的高低時(shí)，特別要考慮：1、標(biāo)志內(nèi)在的特點(diǎn)，包括它是否包含使用它的商品的描述性特征；2、該商標(biāo)的市場占有率；3、該商標(biāo)使用的強(qiáng)度、地理上的廣度和持續(xù)的時(shí)間；4、所有者對該商標(biāo)的宣傳投入；5、能夠依據(jù)該商標(biāo)識別商品是來自特定商家的相關(guān)公眾的比例；6、工商會和其他行業(yè)、專業(yè)協(xié)會對該商標(biāo)的評價(jià)。[⑩]這里提到的6個(gè)因素中，第1個(gè)、第5個(gè)因素是主要的因素，因?yàn)樗鼈冎苯优c商標(biāo)區(qū)分來源的能力相關(guān)；第3個(gè)因素在商標(biāo)權(quán)依使用獲得而沒有取得注冊的案件中，也相當(dāng)重要，它會決定構(gòu)成商標(biāo)標(biāo)志被公眾作為商標(biāo)看待、商標(biāo)顯著性存在的地理范圍；而其他3個(gè)因素與顯著性的聯(lián)系則相對弱一些。
為什么各個(gè)國家和地區(qū)都重視評價(jià)商標(biāo)的顯著性呢？因?yàn)樯虡?biāo)顯著性的有無和高低，對商標(biāo)案件的處理經(jīng)常會有重要影響。
首先，對于在商業(yè)活動中使用的沒有取得顯著性的標(biāo)志，法律并不會將它作為一個(gè)商標(biāo)來保護(hù)。對于缺乏顯著特征，即缺乏獨(dú)特性的標(biāo)志，比如商品的通用名稱，只表示商品的原料、質(zhì)量等特征的標(biāo)志，在其通過使用獲得區(qū)分商品來源的能力之前，各個(gè)國家和地區(qū)一般都拒絕通過注冊向它賦予商標(biāo)權(quán)。
其次，顯著性的高低，也能影響商標(biāo)獲得保護(hù)的難易和范圍。
顯著性越強(qiáng)的商標(biāo)，在人的認(rèn)知網(wǎng)絡(luò)中具有越強(qiáng)的聯(lián)想鏈，遇到近似的標(biāo)志時(shí)，越容易被想起。[11]商標(biāo)的知名度越高、聲譽(yù)越好、顯著性越強(qiáng)，他人的使用就越容被認(rèn)為是不正當(dāng)?shù)�，商�?biāo)就越容易獲得保護(hù)。
在德國，商標(biāo)本身的獨(dú)特性是認(rèn)定商標(biāo)是否馳名時(shí)考慮的一個(gè)重要因素。商標(biāo)本身的描述性越強(qiáng)，認(rèn)定馳名時(shí)對市場認(rèn)知度的要求就越高，反之，商標(biāo)本身的獨(dú)特性越強(qiáng)，認(rèn)定馳名時(shí)對市場認(rèn)知度的要求就越低。這使得根據(jù)德國商標(biāo)和其他標(biāo)志保護(hù)法第4條第2款依據(jù)在相關(guān)市場作為商標(biāo)的使用對未注冊商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)時(shí)，要求的市場認(rèn)知度對描述性強(qiáng)的商標(biāo)來說，可以高到70%以上，而對于獨(dú)特性強(qiáng)的商標(biāo)來說，可以低到20%左右。[12]
美國《聯(lián)邦商標(biāo)淡化法案》1996年生效以后不到10年的時(shí)間里，在數(shù)百個(gè)案件上得到了適用。但其適用的結(jié)果并不能令當(dāng)事人信服、令理論界滿意。主要原因就在于，這個(gè)法案在適用條件上雖然強(qiáng)調(diào)了商標(biāo)的知名度，但在顯著性的要求上不夠明確。
《商標(biāo)淡化修正法案》解決了反淡化保護(hù)適用過多的問題，規(guī)定能得到反淡化保護(hù)的著名商標(biāo)，必須是全美國范圍內(nèi)的一般消費(fèi)公眾大都能把它和一個(gè)確定的商家聯(lián)系起來商標(biāo)，即要求商標(biāo)在包含所有商品和服務(wù)類別的整個(gè)美國市場上具有顯著性。這就大大縮小了反淡化保護(hù)的適用范圍。
另外，《商標(biāo)淡化修正法案》也將顯著性作為判斷是否存在淡化的可能性時(shí)考慮的因素。依照該法案，法院在判斷是否存在沖淡的淡化的可能性時(shí)可以考慮所有相關(guān)因素，包括但不限于：1、被訴商標(biāo)或商號與著名商標(biāo)間的近似程度；2、著名商標(biāo)先天固有或后天取獲得的顯著性程度；3、著名商標(biāo)持有者在多大程度上實(shí)質(zhì)上排他使用該著名商標(biāo)；4、該著名商標(biāo)的市場認(rèn)可度；5、在后商標(biāo)或商號的使用者是否有與著名商標(biāo)建立關(guān)聯(lián)關(guān)系的故意； 6、任何實(shí)際存在的關(guān)聯(lián)。由于商標(biāo)的顯著性與其唯一性正相關(guān)，其中第2項(xiàng)和第3項(xiàng)都是關(guān)于顯著性的。
顯著性越強(qiáng)的商標(biāo)，獲得保護(hù)的范圍越大。在美國2000年第三巡回法院審結(jié)的Victoria's Secret一案[13]的判決書中，法官直接寫道：根據(jù)蘭哈姆法，商標(biāo)越強(qiáng)，獲得的保護(hù)越大。在1996年第六巡回法院審結(jié)的CHAMPIONS一案[14]中，法院認(rèn)為：商標(biāo)越強(qiáng)，對它的假冒就越容易引起混淆。而顯著性越弱的商標(biāo)受保護(hù)的范圍也越小。在Triumph商標(biāo)案中，法院最終認(rèn)定，女用襪子上的Triumph商標(biāo)，不應(yīng)禁用于女用內(nèi)衣，理由是已有207個(gè)相同或相近的商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊，商標(biāo)的顯著性比較弱。[15]
我國《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第10條第（三）項(xiàng)規(guī)定：法院“判斷商標(biāo)是否近似，應(yīng)當(dāng)考慮請求保護(hù)注冊商標(biāo)的顯著性和知名度�！� 《馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定》第11條規(guī)定：“商標(biāo)局、商標(biāo)評審委員會以及地方工商行政管理部門在保護(hù)馳名商標(biāo)時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮該商標(biāo)的顯著性和馳名程度。”《最高人民法院關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)保護(hù)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第10條規(guī)定，原告請求禁止被告在不相類似的商品上使用與原告馳名的注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)或者企業(yè)名稱的，做出裁判前人民法院應(yīng)當(dāng)綜合考慮的第一個(gè)因素就是“該馳名商標(biāo)的顯著程度”，這些規(guī)定表明我國在商標(biāo)的保護(hù)中，也很重視對商標(biāo)的顯著性這一因素的考慮。這樣的做法是很正確的。
最后，需要注意的是，顯著性在商標(biāo)案件中只是判斷是否存在混淆時(shí)需要考慮的因素之一，并不會直接決定案件的處理結(jié)果。在爭議商標(biāo)與作為主張權(quán)利所依據(jù)的商標(biāo)明顯不同時(shí)，后者的顯著性再強(qiáng)，也不能產(chǎn)生其權(quán)利人的主張被支持的結(jié)果。
歐共體商標(biāo)規(guī)則第9條第1款（c）規(guī)定： 對于任何第三方在商業(yè)活動中未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可，就不相同也不相類似的商品使用已經(jīng)注冊的商標(biāo)，而該商標(biāo)享有一定的聲譽(yù)，并且對該商標(biāo)的使用將會不正當(dāng)?shù)乩迷撋虡?biāo)或者對該商標(biāo)的顯著特征或者聲譽(yù)構(gòu)成不合理的損害的，商標(biāo)權(quán)人有權(quán)阻止。英國商標(biāo)法、德國保護(hù)商標(biāo)和其他標(biāo)志法中，也都有類似的表述。這里因?yàn)橹灰兴嗽诓幌嗤膊幌囝愃频纳唐飞蠈⑴c在先商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)標(biāo)志作為商標(biāo)使用，都必然會降低在先商標(biāo)在整個(gè)市場上的顯著性，所以需要強(qiáng)調(diào)的條件是對顯著特征或聲譽(yù)的利用或損害缺乏正當(dāng)性。
在對英國就Intel案請示的答復(fù)中，歐洲法院認(rèn)為，被告是否在原告商標(biāo)的顯著特征上獲得利益，對于認(rèn)定是否存在對原告商標(biāo)顯著特征的損害并沒有實(shí)質(zhì)影響。為了證明對原告商標(biāo)顯著特征的損害，原告所提供的證據(jù)必須能夠證明由于在后商標(biāo)的使用，其提供的商品的普通消費(fèi)者的經(jīng)濟(jì)行為發(fā)生了改變，或者這樣的改變極有可能會發(fā)生。[16]
結(jié)語
無論是歐共體還是英國、德國等發(fā)達(dá)國家的相關(guān)規(guī)定，對于就不相同也不相類似的商品使用已經(jīng)注冊的商標(biāo)的情形，只有這種使用對商標(biāo)的顯著性構(gòu)成“不合理的”損害，才賦予商標(biāo)權(quán)人禁止權(quán)。不僅如此，在這些國家和地區(qū)的實(shí)踐中，對于“不合理”的認(rèn)定有越來越難的趨勢。
《最高人民法院關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)保護(hù)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第9條第2款規(guī)定：“足以使相關(guān)公眾認(rèn)為被訴商標(biāo)與馳名商標(biāo)具有相當(dāng)程度的聯(lián)系，而減弱馳名商標(biāo)的顯著性、貶損馳名商標(biāo)的市場聲譽(yù)，或者不正當(dāng)利用馳名商標(biāo)的市場聲譽(yù)的，屬于商標(biāo)法第十三條第二款規(guī)定的‘誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊人的利益可能受到損害’�！边@樣的規(guī)定容易使人認(rèn)為對標(biāo)志的使用只要降低了馳名商標(biāo)的唯一性存在的范圍就是違法的，未免失于絕對。
在商標(biāo)權(quán)的專門性仍然受到普遍尊重的國際環(huán)境中，在我國地理、人文情況復(fù)雜且經(jīng)濟(jì)總體上比較落后的條件下，特別是在我國對未注冊商標(biāo)依使用進(jìn)行的保護(hù)還比較有限的時(shí)期，如果在我國境內(nèi)馳名的商標(biāo)在某種商品上既沒有本國注冊又沒有本國使用，即使它在該種商品的相關(guān)公眾中具有較高的知名度，考慮是否認(rèn)可它在該種商品上的顯著性并對它進(jìn)行保護(hù)時(shí)，也應(yīng)當(dāng)選擇比較保守的態(tài)度。
[①] Adidas-Salomon AG v Fitnessworld Trading Limited, Case C-408/01 (ECJ, 2003). Para. 39, 40.
[②] 根據(jù)2003年外語教學(xué)與研究出版社出版的Della Thompson主編的《牛津現(xiàn)代英漢雙解詞典》給出的解釋，unique的第一含義是“獨(dú)一無二的；獨(dú)特的；無與倫比的，無可匹敵的；惟一的；僅有的”的意思，且“由于unique是一個(gè)絕對的概念，故不應(yīng)由absolutely, most和quite等副詞修飾�！�
[③] Trademark Dilution Revision Act of 2005: Hearing on H.R. 683 Before the Subcomm. On Courts, the Internet, and Intellectual Property of the H. Comm. on the Judiciary, 109th Cong. 10-11 (2005), reference from Delflache M. L., Silbert S.& Hillson C. Life After Moseley: The Trademark Dilution Revision Act. Incorporated in Tripp K. B. (2008). Intellectual Property Law Review. V. 40. Thomson & West.
[④] H.R. Rep. No. 109-23, at 4 (2005), reference from Delflache M. L., Silbert S.& Hillson C. Life After Moseley: The Trademark Dilution Revision Act. Incorporated in Tripp K. B. (2008). Intellectual Property Law Review. V. 40. Thomson & West.
[⑤]集體商標(biāo)和證明商標(biāo)也不能在同一地區(qū)的同種商品上唯一確定地指向一個(gè)商家，但由于這兩種商標(biāo)在性質(zhì)上與普通的商品商標(biāo)、服務(wù)商標(biāo)有明顯不同，在此不做討論。
[⑥] 在2009年3月30日，這個(gè)數(shù)字是48613。
[⑦] Lloyd Schuhfabrik Meyer & Co. GmbH v. Klijsen Handel BV, C-342/97.
[⑧] 參見處理西安小肥羊烤肉館所提異議的裁判文書：對商標(biāo)評審委員會商評字［2004］第6392號《關(guān)于第3043421號“小肥羊 LITTLE SHEEP及圖”商標(biāo)異議復(fù)審裁定書》、北京市第一中級人民法院（2005）一中行初字第181號行政判決書、北京市高級人民法院（2006）高行終字第94號行政判決書；處理陜西小肥羊?qū)崢I(yè)有限公司所提異議的裁判文書：對商標(biāo)評審委員會商評字［2004］第6394號《關(guān)于第3043421號“小肥羊 LITTLE SHEEP及圖”商標(biāo)異議復(fù)審裁定書》、北京市第一中級人民法院（2005）一中行初字第199號行政判決書、北京市高級人民法院（2006）高行終字第92號行政判決書。
[⑨] 至于商標(biāo)的注冊是否應(yīng)當(dāng)以在先的實(shí)際使用為條件，那是另外一個(gè)問題。
[⑩] Windsurfing Chiemsee Productions v. Boots & Franz Attenberger, C-108/97 & C-109/97, paragraph 51.
[11] Jacoby, Jacob, The Psychological Foundations of Trademark Law: Secondary Meaning, Acquired Distinctiveness, Genericism, Fame, Confusion and Dilution(April 2000). NYU, Ctr for Law and Business Research Paper No. 00-03. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=229325.
[12] See Wolfgang Büscher, Germany section in Mostert F. W. (Editor) (2004), Famous and Well-Known Marks: An International Analysis. New York: INTA. p. 4-185.
[13] A&H Sportswear, Inc. v. Victoria's Secret Stores, Inc., 237 F.3d 198 (3rd Cir. 2000).
[14] Champions Golf Club v. The Champions Golf Club, 78 F.3d 1111, 38 U.S.P.Q.2d 1161 (6th Cir. 1996).
[15] 參見曾陳明汝：《商標(biāo)法原理》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第128-129頁。
[16] Intel Corporation Inc v CPM United Kingdom Limited, Case C?252/07.
注：本文發(fā)表于論文集《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2011年6月
