作者簡介：

　　勇鳴 杭州大學(xué)法律系

　　一、關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的概念

　　關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的概念，目前國內(nèi)許多學(xué)者直接引用《建立世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》中有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的定義，即認為知識產(chǎn)權(quán)是包括有關(guān)下列客體的權(quán)利：(1)文學(xué)藝術(shù)和科學(xué)作品；(2)表演藝術(shù)家的表演以及唱片和廣播節(jié)目；(3)人類一切活動領(lǐng)域的發(fā)明；(4)科學(xué)發(fā)現(xiàn)；(5)工業(yè)品外觀設(shè)計；(6)商標、服務(wù)標記以及商業(yè)名稱和標志；(7)制止不正當競爭的保護，以及在工業(yè)、科學(xué)、文學(xué)或藝術(shù)領(lǐng)域由于智力活動而產(chǎn)生的一切其他權(quán)利。國內(nèi)另一種主要的觀點，則是直接以智力成果權(quán)置換知識產(chǎn)權(quán)，認為知識產(chǎn)權(quán)是對智力勞動成果享有的權(quán)利。如《中國大百科全書·法學(xué)》，把知識產(chǎn)權(quán)丟義為：“基于智力的創(chuàng)造性活動所產(chǎn)生的權(quán)利。①”《法學(xué)詞典》定義為：“知識產(chǎn)權(quán)亦稱智力成果權(quán)。指對科學(xué)、技術(shù)、文化藝術(shù)等領(lǐng)域從事智力活動創(chuàng)造的精神財富所享有的權(quán)利�！雹�

　　筆者認為，以上對知識產(chǎn)權(quán)的定義均沒有正確地反映知識產(chǎn)權(quán)的范圍和法律屬性。第一，混淆了知識產(chǎn)權(quán)與智力成果權(quán)兩個不同的概念。智力成果權(quán)是對智力成果享有權(quán)利。這種“權(quán)利”并不是法律意義上具有特定內(nèi)容的權(quán)利，不具有知識產(chǎn)權(quán)所特有的專有財產(chǎn)權(quán)屬性；第二，人類的智力活動直接所能產(chǎn)生的只是某種智力成果，而并不是法律上的某項權(quán)利；第三，能夠作為知識產(chǎn)權(quán)客體受法律保護的智力成果，僅僅是人類智力成果中的一部分，并不是所有智力成果都可作為知識產(chǎn)權(quán)的客體而受法律的保護；第四，能受知識產(chǎn)權(quán)法保護的智力成果，在一般情況下，并不是一產(chǎn)生就無條件地給予智力成果的創(chuàng)造者某種知識產(chǎn)權(quán)，而需要由國家有關(guān)機關(guān)依法直接確認。

　　據(jù)此，作者把知識產(chǎn)權(quán)定義為：以一定的智力勞動成果為客體，依法產(chǎn)生權(quán)利。

　　二、關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的范圍

　　作者認為，“智力成果”僅僅是確定知識產(chǎn)權(quán)范圍的一項條件，但并不是唯一的依據(jù)。權(quán)利的專有性、地域性、時間性和客體的無形性應(yīng)當是確定知識產(chǎn)權(quán)范圍的主要依據(jù)，只有具備這些法律特征的“與智力活動有關(guān)的權(quán)利”才屬于知識產(chǎn)權(quán)。

　　據(jù)此，我們不難看出，《建立世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》中所列舉的“關(guān)于科學(xué)發(fā)現(xiàn)的權(quán)利”，以及“在工業(yè)、科學(xué)、文學(xué)或藝術(shù)領(lǐng)域由于智力活動而產(chǎn)生的一切其他權(quán)利”并不屬于知識產(chǎn)權(quán)，因為這些權(quán)利既不具有知識產(chǎn)權(quán)的基本法律特征，也不具有財產(chǎn)權(quán)屬性。而且，事實上沒有一個國家的法律或國際條約承認對科學(xué)發(fā)現(xiàn)可享有任何財產(chǎn)權(quán)利。③當然科學(xué)發(fā)現(xiàn)權(quán)、其他智力成果權(quán)雖不屬于知識產(chǎn)權(quán)的范疇，但并不排除以其他法律形式加以調(diào)整。我國《民法通則》規(guī)定的知識產(chǎn)權(quán)范圍，除著作權(quán)（版權(quán)）、專利權(quán)、商標權(quán)外，還包括發(fā)現(xiàn)權(quán)、發(fā)明權(quán)和其他科技成果權(quán)。很顯然，這是立法者將智力成果權(quán)置換知識產(chǎn)權(quán)而產(chǎn)生的結(jié)果。不過，《民法通則》對發(fā)現(xiàn)權(quán)、發(fā)明權(quán)和其他科技成果權(quán)的內(nèi)容作了嚴格限定，權(quán)利人只享有申請領(lǐng)取榮譽證書、獎金或者其他獎勵的權(quán)利。這些權(quán)利完全不同于著作權(quán)、專利權(quán)、商標權(quán)，不具有專有財產(chǎn)權(quán)的屬性。

　　三、關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)中的的交叉保護

　　人類新的智力勞動成果的出現(xiàn)，導(dǎo)致了新型的知識產(chǎn)權(quán)。而對于已有的知識產(chǎn)權(quán)客體，是否只按照傳統(tǒng)的單一著作權(quán)或工業(yè)產(chǎn)權(quán)形式加以保護，而彼此間不發(fā)生交叉或沖突呢？我國近年來的知識產(chǎn)權(quán)實踐表明，對同一種客體，不同形式的知識產(chǎn)權(quán)存在保護上的交叉、重疊，甚至沖突。其中以商標、外觀設(shè)計保護中的著作權(quán)與商標權(quán)、專利權(quán)的交叉、重疊最為突出。

　　商標標識一般由文字、圖形組成，或者由文字與圖形組合而成，商標一經(jīng)注冊，就取得商標專用權(quán)，其他人未經(jīng)商標權(quán)人許可，不得在同一種商品或類似商品上使用相同或近似的商標，而未經(jīng)注冊的商標，則不受商標法保護，他人可以隨意使用。然而，構(gòu)成商標的這些文字、圖形常常又是著作權(quán)客體中的文字作品、書法作品、繪畫作品或攝影作品。按照著作權(quán)法，未經(jīng)著作權(quán)人許可，他人不得以復(fù)制、改編等方式使用這些作品，很顯然，在商品上把這些作品作為商標使用，屬于著作權(quán)效力涉及的范圍。這就出現(xiàn)了商標保護中的著作權(quán)與商標權(quán)的交叉和沖突。就著作權(quán)而言，商標標識只要具備作品的條件，而不論其是否注冊，都可受到著作權(quán)法的保護，未經(jīng)著作權(quán)人許可，他人不得大量復(fù)制并在商品上使用。當他人假冒注冊商標時，既侵犯了注冊商標專用權(quán)，又侵犯了商標的著作權(quán)。這種交叉保護，在實踐中可能導(dǎo)致著作權(quán)法取代商標法的保護，因為商標標識一旦受著作權(quán)法保護，當事人就無需再去商標局申請注冊，既可免交申請費用，又可達到禁止他人在任何商品上使用的目的，其保護范圍大于商標法的保護。

　　外觀設(shè)計保護中同樣存在專利與著作權(quán)的交叉。外觀設(shè)計是對產(chǎn)品的形狀、圖案、色彩等方面作的一種富有美感的設(shè)計，它既是一種技術(shù)領(lǐng)域的發(fā)明創(chuàng)造，又往往是一種美術(shù)創(chuàng)作。從著作權(quán)意義上講，外觀設(shè)計只要符合作品的條件，不論其是否取得專利權(quán)，著作權(quán)人都有權(quán)禁止他人在商品上使用。

　　知識產(chǎn)權(quán)保護中的交叉與抵觸是司法實踐中的一個重要問題，我國現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)法對此沒有作出規(guī)定。筆者認為，根據(jù)現(xiàn)行法律，著作權(quán)與專利權(quán)、商標權(quán)是兩項不同的權(quán)利，權(quán)利人可以選擇合適的方式來保護自己的權(quán)利。第一，商標使用人或外觀設(shè)計使用人同時又是著作權(quán)人時，權(quán)利人可適用著作權(quán)法保護其商標圖案或外觀設(shè)計，如為注冊商標或?qū)＠�外觀設(shè)計，權(quán)利人也可依據(jù)商標權(quán)或?qū)＠麢?quán)來實施保護。第二，商標、外觀設(shè)計的使用人或設(shè)計人不得擅自將他人享有著作權(quán)的作品作為商標標識、產(chǎn)品的外觀設(shè)計使用，否則將構(gòu)成對作品著作權(quán)的侵犯，對已經(jīng)注冊的商標或已經(jīng)授予的外觀設(shè)計專利，著作權(quán)人有權(quán)要求予以撤銷或宣告無效。第三，為避免著作權(quán)與商標權(quán)、專利權(quán)的抵觸，在實踐中，商標或外觀設(shè)計的使用者可以通過轉(zhuǎn)讓的方式來取得相關(guān)作品的著作權(quán)，也可通過專有許可的方式取得對作品的專有使用權(quán)。

　　需要指出的是，商標、外觀設(shè)計的著作權(quán)保護只能是一種輔助的保護，而并不是一種有效的保護方式，因為著作權(quán)并不是一種絕對的獨占排他性權(quán)利，法律允許相同內(nèi)容的作品存在，因此當商品或外觀設(shè)計與著作權(quán)人的作品相同或相似，但屬于分別獨立創(chuàng)作完成時，就不存在侵權(quán)問題�？梢姡�以著作權(quán)形式保護商標、外觀設(shè)計，在實踐中存在舉證困難的問題。另外，對侵犯著作權(quán)的賠償費較商標侵權(quán)、專利侵權(quán)要低，且不易計算。因此，商標、外觀設(shè)計使用人為使利益得到充分、有效的法律保護，應(yīng)當申請注冊或申請專利，適用商標法、專利法保護。

　　四、關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的共有問題

　　根據(jù)民法一般原理，一項知識產(chǎn)權(quán)可以由兩個或兩個以上的主體共同享有，這種共有的知識產(chǎn)權(quán)既可在知識產(chǎn)權(quán)的原始取得中形成，也可在繼承、轉(zhuǎn)讓等繼受中產(chǎn)生。然而，知識產(chǎn)權(quán)的實踐表1明，知識產(chǎn)權(quán)的可共有性并不適用于所有形式的知識產(chǎn)權(quán)。對商標權(quán)而言，其共有關(guān)系，不僅與商標權(quán)的固有特征以及商標法的立法宗旨不相符，在實踐中，還會導(dǎo)致商品出處的混淆，損害消費者的利益。

　　商標權(quán)的核心是商標專用權(quán)，即商標權(quán)人對于自己的注冊商標享有的獨占使用權(quán)。從獨占使用權(quán)的固有含義來看，商標權(quán)的主體應(yīng)該是單一的，即在同一種商品或類似商品上注冊的相同或近似商標，其所有人應(yīng)當是單一的。如果商標權(quán)由多個主體共有，就可能喪失注冊商標區(qū)別商品來源、標志商業(yè)信譽的固有作用，導(dǎo)致消費者對商品出處的混淆和對商品質(zhì)量的誤認，各國商標法規(guī)定的注冊商標的唯一性，其實質(zhì)就是避免注冊商標在原始取得時的共有。

　　商標權(quán)在共有問題上不同于專利權(quán)、著作權(quán)等其他知識產(chǎn)權(quán)。一項發(fā)明創(chuàng)造或文學(xué)藝術(shù)作品作為人類的智力勞動成果，在客觀上即可以由一個人或一個單位獨立完成，也可以是兩個或兩個以上的人或單位共同完成，因此一項專利權(quán)或著作權(quán)的原始權(quán)利主體可以是單一的，也可以是兩個以上的。專利權(quán)或著作權(quán)的這種共有關(guān)系既反映智力勞動成果的形成特征，也體現(xiàn)了專利法、著作權(quán)法保護智力創(chuàng)作的立法宗旨，對社會公共利益不會造成損害。而商標權(quán)是對于具有區(qū)別不同生產(chǎn)經(jīng)營者的商標標識的權(quán)利，其價值并不在于商標本身，而是取決于商標使用者的商品質(zhì)量和商業(yè)信譽。在客觀上，不同的生產(chǎn)經(jīng)營者不可能在同一商品上創(chuàng)造代表同一質(zhì)量和同樣信譽的商標。至于商標標識的共同設(shè)計，僅僅是共同享有該商標標識著作權(quán)的基礎(chǔ)，而不可能是產(chǎn)生共有商標權(quán)的條件。

　　我國商標實踐中，存在由多個主體通過原始取得（注冊）方式共有一個注冊商標的現(xiàn)象，通過繼受途徑形成共有商標權(quán)的情況也相當普遍。因此，有關(guān)法律應(yīng)對共有商標的注冊和商標權(quán)以共有方式的繼受作嚴格的限制，對已經(jīng)出現(xiàn)的共有商標權(quán)則應(yīng)加強管理。商標管理部門可對注冊商標共有人的資格、信譽、質(zhì)量可靠性進行嚴格審查和監(jiān)督，必要時可以限定商標共有人各自使用商標的方式或商品的銷售市場。這些措施所要達到的目的是使共有商標的使用不會造成公眾誤認，不違反公共利益。

　　注釋：

　　①中國大百科全書出版社1984年9月版，第751頁。

　�、谏虾＾o書出版社1984年12月版，第560頁。

　�、蹨�宗舜《知識產(chǎn)權(quán)是什么》，載《知識產(chǎn)權(quán)》1991年第1期，第43頁。