我國《商標法》雖將商標近似作為侵犯注冊商標專用權(quán)的一種行為，但對具體認定商標近似的方法卻未提及，這不免給實踐中相關(guān)問題的處理帶來了困難�！渡虡朔ń忉尅返某雠_似乎為這類問題的解決帶來了福音。該解釋第十條規(guī)定:“人民法院依據(jù)商標法第五十二條第(一)項的規(guī)定，認定商標相同或者近似按照以下原則進行:(一)以相關(guān)公眾的一般注意力為標準;(二)既要進行對商標的整體比對，又要進行對商標主要部分的比對，比對應(yīng)當在比對對象隔離的狀態(tài)下分別進行;(三)判斷商標是否近似，應(yīng)當考慮請求保護注冊商標的顯著性和知名度�！比晃覀兛吹酱私忉寣ι虡私�似的判定標準規(guī)定得過于原則，還有諸如“相關(guān)公眾、一般注意力”等概念需進一步明細才能避免司法實踐中商標近似案件裁判的混亂局面。

一、以相關(guān)公眾的一般注意力為標準。

商標是否近似這是一個仁者見仁，智者見智的問題，因此“相關(guān)公眾”的界定很重要。相關(guān)公眾是指與商標所標示的某類商品有關(guān)的消費者以及與前述商品的營銷有緊密關(guān)系的其他經(jīng)營者。筆者認為，把握相關(guān)公眾的含義應(yīng)注意以下幾個方面:

第二、與商標所標識的某類商品或者服務(wù)有關(guān)的消費者是指普通消費者。有學(xué)者認為，專家或智力特別低下者所施加的注意不能成為判斷標準。筆者對此贊成。因為通常情況下普通消費者是從概括整體的角度來認識商標的，其在有限的時間下選購相關(guān)商品或者服務(wù)時易被商品那些相似的包裝、標識等所迷惑，從而出現(xiàn)了事與愿違的結(jié)果。而那些行業(yè)專家或?qū)�業(yè)人士或智力低下者，其識別異同的能力遠高于(或遠低于)一般公眾，若將其所施加的注意作為判斷商標近似的標準，則會與商標法保護廣大消費者權(quán)利，打擊侵犯商標專用權(quán)行為的立法宗旨相悖。因此從相關(guān)公眾的角度來衡量近似商標是有合理性的。需要注意的是，相關(guān)公眾的界定及注意程度受商標所示商品的屬性、類型等因素的影響。比如, 對于在一般大眾消費品，如第25類服裝上申請的商標，在近似判斷時，主要考慮的是一般的消費者;而對于較專業(yè)的產(chǎn)品如汽車，在近似判斷時，主要考慮的就是類似領(lǐng)域的專業(yè)人士。又比如，使用在婦女用品上的商標，是否構(gòu)成相似，應(yīng)以一般婦女購買該商品時的注意為準。

第三、與商標所標識的商品或者服務(wù)有密切關(guān)系的經(jīng)營者，不論他們在相關(guān)行業(yè)經(jīng)營的年歲多少，至少與普通消費者相比，其對同行業(yè)的產(chǎn)品或服務(wù)上的商標要更內(nèi)行，經(jīng)驗更豐富。因此將一般經(jīng)營者列入相關(guān)公眾的范圍具有重要的現(xiàn)實意義。

至于公眾的“一般注意力”的涵義，有學(xué)者指出，消費者在認知商標時施以的通常注意力即為一般注意力，此注意力既不要認真，也不要疏忽大意。

有人認為，一般注意力是指給予某一事務(wù)以普通的關(guān)注。

筆者對此贊成。因為消費者在購買商品或接受服務(wù)時，不可能在面對眾多商品或服務(wù)時還能給予每一件商品或每一項服務(wù)高度的注意力。因為如果消費者對注冊商標與近似商標加以仔細對比、反復(fù)研究，那么在這樣一種注意力下消費者是不可能造成混淆的，也就不存在商標近似的案例了。相反，消費者在重大過失下(應(yīng)盡此義務(wù)而未盡)施加的注意義務(wù)所作出的的結(jié)論也不能與一般注意力下所得出的結(jié)論相等同。因為這會有縱容違法犯罪之嫌。

因此，一般注意力可以理解為，在日常生活過程中，消費者在購買商品或接受服務(wù)前，并沒有特別為之進行準備;購買時，其也沒有對目標仔細區(qū)分，而只是憑頭腦中對商品的一般印象，按照通常的方式，并無刻意觀察比對，所施加的通常注意力。需要指出的是，相關(guān)公眾的一般注意力并不是一成不變的，它會受到商品環(huán)境、價格、信息背景等因素的影響。比如，消費者在購買不同價格的商品時所施加的注意程度就不一樣。生活用品如洗衣粉、毛巾、臉盆等它們的價格較低，消費者的謹慎程度相對低，對此施加的注意程度就低，易發(fā)生混淆;而當購買貴重的物品時，如小車，消費者一般都會事先對其產(chǎn)品的性能、參數(shù)充分了解，并仔細考量后才會購買，此時消費者所施加的注意程度就高，不易發(fā)生混淆。此外，地域因素對于消費者也是有影響的，比如兩個中文商標在以中文為母語的消費者眼中更易于區(qū)分，而對于非以中文為母語的消費者則易產(chǎn)生混淆的可能性。

二、既要進行對商標的整體比對，又要進行對商標主要部分的比對，比對應(yīng)當在比對對象隔離的狀態(tài)下分別進行。

整體觀察又稱通體觀察，是指對商標的整體構(gòu)成、外觀形式等進行觀察, 看給人的整體視覺印象是否近似。主要部分比對,是指對商標起主要識別作用的如文字、字母、圖形等部分進行比對。

整體觀察和比對主要部分相結(jié)合的方法是基于消費者的心理特點作出的正確選擇。因為消費者選購商品的過程是一個憑先前對此產(chǎn)品的模糊記憶而抉擇的過程。當某商品商標主要部分引人注目時，消費者基于對商標的整體印象及視覺沖擊而作出選擇。所以將整體觀察和比對主要部分相結(jié)合作為判斷商標近似的方法已為世界各國和地區(qū)的法院所普遍采納。例如，歐共體法院在一個判例中指出:“在對兩個商標進行比較時應(yīng)通體觀察其外觀、讀音和觀念的相似性，同時又必須特別關(guān)注其顯著和主要部分。之所以要通體觀察，是因為一般消費者通常只是將商標作為一個整體看待，而不會注意其具體細節(jié)。”我國臺灣地區(qū)也采這一方法。

要對商標進行主要部分比對，應(yīng)首先確定商標的主要部分。那么如何確定商標的主要部分呢?消費者在購物時，商品細微的區(qū)別并不會引起其注意，因為其不可能進行細致的比較。對消費者認知起決定作用的是商標的主要部分，其是商標中最顯著、最惹人注目的部分。對主要部分的認定可以結(jié)合商標顯著性概念。從某種意義上來說，對商標顯著性起決定作用的部分就是商標主要部分。發(fā)揮區(qū)分與標示作用的是商標的顯著部分，將該部分認定商標主要部分就再自然不過了。就如本案中的兩鱷魚圖形即是商標的主要部分。另外，如果兩商標由兩上以上的部分構(gòu)成，各部分并無強弱之分，則同屬主要部分，只要其中某一部分容易導(dǎo)致混淆，就可以認定為近似商標;如果兩個商標既有相似的特征，又有不同特征，則在共同特征構(gòu)成商標主要部分的情況下可以認定為相似。至于實踐中我們應(yīng)如何比較兩個商標呢?學(xué)者指出，導(dǎo)致消費者混淆的都是兩個商標的共同特征，因此，原則上應(yīng)該關(guān)注的并非兩個商標有多大區(qū)別，而是其具有多少共同特征，是否會導(dǎo)致消費者混淆。筆者認為，在案件審理過程中，究竟是關(guān)注商標的區(qū)別之處還是相似之處并無一定之規(guī)，無論選擇何種都有其合理性。如果法院最終判決商標近似，則關(guān)注的必定是兩商標的相似之處，反之則考慮的是兩商標的區(qū)別所在。

實踐中如何處理整體觀察與比對主要部分這兩種比對原則，存在不同看法。我國臺灣地區(qū)“行政法院”主張，應(yīng)以比較主要部分為主，整體觀察為輔，只有在主次難以區(qū)分情況下，才適用整體觀察的原則。有人認為，應(yīng)以整體比對為主，主要部分比對為輔。

筆者認為，整體觀察與比對主要部分這兩個原則應(yīng)綜合考慮，缺其一都不能得出正確結(jié)論。如果兩個商標雖然在具體構(gòu)成要素上存在區(qū)別，但整體上可能會使消費者產(chǎn)生混淆誤認時，那么就宜認定其構(gòu)成近似商標。如果單純運用整體觀察法無法正確區(qū)分訴爭標識，那么就應(yīng)比對主要部分。如果兩商標的主要部分相似從而導(dǎo)致消費者有混淆的可能，則可以直接判定兩商標構(gòu)成近似商標。

筆者認為前一種觀點不妥。因為消費者在購物時對于不在眼前的商標只有模糊記憶，對出現(xiàn)在貨架上的商標不會進行仔細辨認，有的只是對商標的一個大致印象。在某些情況下，即使商標主要部分并不構(gòu)成近似，但次要的如著色、設(shè)計與商品有密切聯(lián)系，并足以導(dǎo)致消費者混淆的，也認定為近似商標。從商標構(gòu)成來看，大多數(shù)詞語都有許多同音異義詞，而所有多音節(jié)詞都由有限的詞素構(gòu)成�？紤]到大多數(shù)商標的構(gòu)成都是語言中的基本詞素，對商標近似程度的分析就不能僅僅著眼于其構(gòu)成要素。

自然，對于從整體上看構(gòu)成近似的商標，也不得通過分析各組成部分而得出能相互區(qū)分開來的要素。誠如專家所言，“法院既不會通過分解或拆分商標的方式免除那些使用從整體上看與他人商標十分近似之商標的侵權(quán)者的責任，也不能允許商標所有人阻止他人使用與其商標總體上看不相近似但碰巧有一些共同要素的商標”。

由此可見，筆者認同第二種觀點。但當整體觀察后得不出結(jié)論時，就有必要比對主要部分。本案中法院就綜合采用了整體觀察與比較主要部分兩原則。雖然兩者均為鱷魚圖形，具有一定的近似性，但此種整體性近似并未能達到讓消費者足夠混淆的地步，而且兩鱷魚的頭部朝向、體型、鱗片、顏色均有顯著區(qū)別。實踐中的河南“金獅麟”與“鑫獅麟王”案法院也是運用了整體觀察與比對主要部分相結(jié)合的原則。

所謂隔離觀察，是指將注冊商標與被控侵權(quán)商標置于不同的時間、空間分別進行觀察比對。法院確立這樣一種比對方法主要是從消費者的心理狀態(tài)出發(fā)的。通常情形下，消費者在購物或接受服務(wù)時并未隨身攜帶各種商品的商標樣品，而只是對某些商標有著或深或淺的印象，這種印象往往是模糊的、不完整的。這樣，雖然當兩個商標擺放在一起細加比對時，實際上并無顯著性差異，而只存在細微區(qū)別，但如果是異時異地隔離觀察的話，一般消費者還是會很容易混淆誤認的。所以，為了維護交易安全，保障廣大消費者和商標權(quán)人的權(quán)益，對商標是否近似的判斷宜應(yīng)遵守異時異地隔離觀察的原則。正如有專家提出的“商標之近似與否，應(yīng)隔離觀察，以為判定之標準�！�

三、考慮請求保護注冊商標的顯著性和知名度。

根據(jù)我國《商標法》第8條、第9條之規(guī)定，所謂顯著性就是指商標“有顯著特征，便于識別”，也就是能夠標示產(chǎn)品出處并使之區(qū)別于其他同類產(chǎn)品的屬性。商標的“顯著性是商標保護的靈魂”，

它是商標存在的土壤�！耙粋�商標如果喪失了其獨特性，那它就不再是一個有效的標志而淪為一個隨便可用的標志。”

顯著性在商標的意義中處于核心地位。其對于商標的保護強度、商譽、保護范圍都有著極其重要的意義，一旦顯著性不存在，則商標也失去存在的意義或者說變得模糊不清。如前所述，有學(xué)者提出，商標顯著性對于判斷商標是否近似無關(guān)要緊，以此否定其價值，筆者以為此觀點值得商榷。商標顯著性越高，消費者越容易意識到該商標，因而也就越容易將其他商標誤認為是該商標。如果先使用者的商標與同一市場上的其他商標相比顯著性很強，消費者會由于后使用者的商標與先使用者的商標相比顯著性不強而造成混淆。賦予顯著性高的商標更廣的保護空間，就是為了在特征空間為顯著性高的商標與其他商標間保留更大的距離，如此原因也是防范后使用者位于上述范圍中的商標與先使用者的商標相混淆現(xiàn)象的出現(xiàn)�？傊�，商標保護強度與其顯著性間是成比例關(guān)系的。

我們在認定商標近似時必須考慮注冊商標的識別性，對于顯著性強的商標，在認定被控侵權(quán)商標的近似問題時應(yīng)從嚴把握。

商標的知名度是商標經(jīng)過持續(xù)長久使用，并經(jīng)過大量的宣傳推廣而形成的。消費者對某商標的知曉程度，往往與該商標使用的時間長短、宣傳投入、榮譽取得、該商標商品所處的地域、市場份額以及售后服務(wù)等有關(guān)。與一般商標相比，知名度較高的的商標代表著其所標示的商品或服務(wù)被相關(guān)公眾知曉和接納的程度比較高，潛在的市場價值更大，更易將其優(yōu)良性向消費者展示，因此更易被公眾熟識，從而在被其他標識仿冒時，公眾也更容易發(fā)生混淆或聯(lián)想。所以有人提出的判斷商標近似無需考慮商標知名度的觀點是不失偏頗的。恰恰相反，我們應(yīng)加強對知名度高的商標的保護力度，在先商標的顯著性越強，知名度越高，混淆的可能就更容易被認定。如果在先商標具有強顯著性和高知名度時，在后商標即使與在先商標只有較低程度的近似也可能導(dǎo)致誤認，那么法院也通常會判定兩商標近似。