袁博

　　在軟件應(yīng)用中，人們經(jīng)常會(huì)感到某一軟件的某個(gè)功能操作起來非常煩瑣，例如，在運(yùn)用某個(gè)社交軟件添加好友時(shí)，只能逐一進(jìn)行而不能批量操作，為了解決類似問題，一些軟件開發(fā)商就為這些軟件的功能短板量身定制了相應(yīng)的輔助程序或者加強(qiáng)程序。由于這些程序的作用是幫助用戶強(qiáng)化主程序的某個(gè)功能、提高軟件運(yùn)行效率，本身不能脫離主程序獨(dú)立運(yùn)行并發(fā)揮功能，因此常被稱為“補(bǔ)丁”或者“外掛”，筆者稱之為“軟件伴侶”。

　　實(shí)踐中，開發(fā)“軟件伴侶”的通常是主軟件開發(fā)者之外的第三方，這就使得“軟件伴侶”自出生之日就面臨一個(gè)合法與否的問題：“軟件伴侶”會(huì)有侵犯主軟件程序的著作權(quán)之虞嗎？眾所周知，“軟件伴侶”的運(yùn)行離不開主軟件的運(yùn)行，當(dāng)主軟件啟動(dòng)后，“軟件伴侶”通過調(diào)用或改變主軟件的數(shù)據(jù)，實(shí)現(xiàn)改善主軟件功能和效率的結(jié)果。那么，這一過程是否會(huì)侵犯主軟件的“復(fù)制權(quán)”或者“修改權(quán)”呢？

　　一、不能獨(dú)立運(yùn)行的“軟件伴侶”一般不侵犯主軟件的復(fù)制權(quán)

　　對(duì)于不能獨(dú)立運(yùn)行的“軟件伴侶”而言，由于其并未復(fù)制主軟件的主要部分，因此不能獨(dú)立運(yùn)行從而代替主軟件，而必須以主軟件的實(shí)際運(yùn)行為前提。當(dāng)軟件程序運(yùn)行后，通過給主軟件發(fā)送程序化的命令（例如比人工操作更有效率的批量化命令）從而得出結(jié)果，或者通過附加運(yùn)行后改變主軟件在運(yùn)行中的中間數(shù)據(jù)從而實(shí)現(xiàn)電腦用戶預(yù)想的效果。對(duì)于不能獨(dú)立運(yùn)行而必須依靠主軟件運(yùn)行的“軟件伴侶”而言，由于其在運(yùn)行過程可能調(diào)用的僅僅是主軟件程序的內(nèi)存函數(shù)或復(fù)制內(nèi)存地址、服務(wù)器數(shù)據(jù)等，但這些數(shù)據(jù)并不等于程序，這種復(fù)制僅僅涉及了源代碼中的少數(shù)內(nèi)容，并且這些內(nèi)容并不能構(gòu)成相對(duì)完整的作品，因此難以斷言侵犯了主軟件的復(fù)制權(quán)。

　　二、不能獨(dú)立運(yùn)行的“軟件伴侶”一般不侵犯主軟件的修改權(quán)

　　第一，從“軟件伴侶”的運(yùn)行機(jī)理可知，“軟件伴侶”僅僅是對(duì)主軟件功能的某種加強(qiáng)和優(yōu)化，相應(yīng)地，其目的不是為了改變軟件受版權(quán)保護(hù)的“代碼化指令序列”，而是改變其結(jié)果呈現(xiàn)方式或者修改其運(yùn)行過程中的中間數(shù)據(jù)。而對(duì)于軟件運(yùn)行中的單純數(shù)據(jù)，既不是“計(jì)算機(jī)程序”，也不能作為作品類型收到著作權(quán)法保護(hù)。更為重要的是，一旦“軟件伴侶”關(guān)閉，而主軟件重新啟動(dòng)時(shí)，由于沒有“軟件伴侶”的影響，主軟件的運(yùn)行又會(huì)與最初狀態(tài)無異，換言之，“軟件伴侶”只能在主軟件和自己同時(shí)運(yùn)行時(shí)發(fā)揮“臨時(shí)修改”（只改動(dòng)中間數(shù)據(jù)）的作用，一旦主軟件重新啟動(dòng)并單獨(dú)運(yùn)行，其運(yùn)算方式、運(yùn)算結(jié)果不會(huì)有任何改變。

　　第二，用戶有權(quán)對(duì)自己合法持有的軟件進(jìn)行修改。計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例第十六條規(guī)定，軟件的合法復(fù)制品所有人為了把該軟件用于實(shí)際的計(jì)算機(jī)應(yīng)用環(huán)境或者改進(jìn)其功能、性能而進(jìn)行必要的修改。因此，為了改進(jìn)主軟件的功能或效率，用戶有權(quán)通過使用“軟件伴侶”的方式而改進(jìn)其功能、性能。

　　第三，向用戶提供“軟件伴侶”的行為不構(gòu)成“引誘侵權(quán)”。有論者質(zhì)疑：盡管用戶有權(quán)用“軟件伴侶”在運(yùn)行中修改其合法持有的主軟件程序，但是計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例第十六條還規(guī)定，除合同另有約定外，未經(jīng)該軟件著作權(quán)人許可，不得向任何第三方提供修改后的軟件。然而，事實(shí)上該條禁止的是“修改后的軟件”，而軟件伴侶充其量只是一個(gè)“修改工具”，因此向用戶提供“軟件伴侶”的行為同樣并不構(gòu)成“引誘侵權(quán)”。

　　三、不能獨(dú)立運(yùn)行的“軟件伴侶”一般不會(huì)對(duì)主軟件產(chǎn)生不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)

　　軟件對(duì)他人造成的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)損害，不但包括現(xiàn)實(shí)損害，還包括潛在的市場(chǎng)利益的影響，但這種影響必須是有邊際的。那么，如何確定這種影響的邊際呢？關(guān)鍵在于判斷“替代作用”。換言之，如果提供“軟件伴侶”的結(jié)果是替代了主軟件，就可能構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。

　　首先，“軟件伴侶”對(duì)主軟件的利用關(guān)系不會(huì)導(dǎo)致主軟件售量下降，反而會(huì)促進(jìn)其市場(chǎng)份額。顯然，“軟件伴侶”不能獨(dú)立使用，因此其以主軟件的運(yùn)行為前提，屬于“一榮俱榮”的共生關(guān)系，并且其存在價(jià)值是以提高、完善主軟件的用戶體驗(yàn)為目標(biāo)，因此不但不會(huì)造成主軟件銷量下降，反而會(huì)促進(jìn)其市場(chǎng)份額。但是，對(duì)于“軟件伴侶”的營(yíng)銷不能對(duì)產(chǎn)品的消費(fèi)者產(chǎn)生混淆。如果惡意搭乘主軟件的商譽(yù)，使消費(fèi)者誤以為“軟件伴侶”與主軟件出自同一個(gè)開發(fā)商，同樣可能構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。

　　其次，從有利于社會(huì)公益角度，也不應(yīng)限制此類產(chǎn)品的開發(fā)和消費(fèi)。從有利于公益消費(fèi)的角度，對(duì)于引用軟件作品的少量的非實(shí)質(zhì)性內(nèi)容或數(shù)據(jù)的產(chǎn)品，應(yīng)當(dāng)允許其他經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行合法的產(chǎn)品競(jìng)爭(zhēng)，這是因?yàn)�，�?guó)家不但應(yīng)該保護(hù)軟件作品，也有義務(wù)幫助公眾了解新知識(shí)、提高精神生活質(zhì)量。顯然，如果無限制的禁止第三方生產(chǎn)與作品有關(guān)的一切衍生品（演繹作品除外）并將這些衍生品的營(yíng)銷歸于原作者專有，就會(huì)產(chǎn)生很多令人難以接受的結(jié)果。例如，中小學(xué)教材的著作權(quán)人可以主張市場(chǎng)上的同步輔導(dǎo)習(xí)題不得引用自己的教材中的任何內(nèi)容，因?yàn)樽约簩��?huì)出版官方的同步輔導(dǎo)書；又如，電影制片人可以主張他人影評(píng)不得引用電影中的具體情節(jié)、截圖、臺(tái)詞等，因?yàn)樽约簩��?huì)推出官方影評(píng)。顯然，這些邏輯推演的結(jié)果事實(shí)上都是有違市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)平等競(jìng)爭(zhēng)精神的排他性壟斷，是令人匪夷所思的。

　　（作者單位：上海市第二中級(jí)人民法院）