自傅園慧在奧運會賽后接受采訪時使用了“洪荒之力”，一時間“洪荒之力”在網(wǎng)上及生活中泛濫成災(zāi)，而保定有位音樂人慶雨卻從“洪荒之力”中發(fā)現(xiàn)商機，先人一步提出了“洪荒之力”商標(biāo)的注冊申請，涉及功能飲料、食品、體育用品、影視音樂作品等四大類商品或服務(wù)。對于商標(biāo)搶注行為，許多人第一反應(yīng)是認(rèn)為并不正當(dāng)，應(yīng)當(dāng)予以制止。然而，商標(biāo)搶注行為是否正當(dāng)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體的情況而定。本文擬從商標(biāo)搶注的含義，發(fā)生的原因入手，進一步剖析商標(biāo)搶注之正當(dāng)性的評價標(biāo)準(zhǔn)，并對“洪荒之力”被搶注行為是否具有正當(dāng)性進行評判。

　　趨利性和法律缺陷成主因

　　商標(biāo)搶注，就是自然人、法人或者其他組織將他人已經(jīng)使用并具有一定知名度的標(biāo)記作為商標(biāo)，搶先向商標(biāo)局提出商標(biāo)注冊申請并希望被核準(zhǔn)注冊的行為。實際上，被搶注的標(biāo)記既包括他人的未注冊商標(biāo)與注冊商標(biāo)，也包括他人的姓名、字號、商號或者其他獨創(chuàng)標(biāo)記、短語、詞匯等。很明顯，“洪荒之力”屬于短語、詞匯一類。
　　趨利是商標(biāo)搶注的首要原因。大多數(shù)情況下，商標(biāo)搶注的對象是已經(jīng)具有一定知名度的標(biāo)記，可分為以下幾類：一是未注冊的商標(biāo)，二是將他人注冊商標(biāo)搶注在非核定使用的商品或者服務(wù)上，三是影視作品中的經(jīng)典詞語、流行語，四是樓盤、場館、媒體等的特殊詞匯。
　　目前，我國規(guī)制商標(biāo)搶注的法律還不夠完善。具體來說，在商標(biāo)權(quán)取得方式上，法律實踐中通常有“注冊在先原則”和“使用在先原則”兩種。
　　根據(jù)我國《商標(biāo)法》　的規(guī)定，我國采取的是“注冊在先原則”。在先申請人可以依據(jù)《商標(biāo)法》　的規(guī)定排斥后申請人而取得商標(biāo)權(quán)。另外在注冊程序方面，并未明確規(guī)定商標(biāo)局對于申請人的申請動機有審查義務(wù)，也就無需關(guān)心申請商標(biāo)用來干什么。如此一來，搶注者便很容易地?fù)屜茸�冊商�?biāo)，獲得專用權(quán)。不難發(fā)現(xiàn)，如果采取“注冊在先原則”而沒有其他防護措施，商標(biāo)搶注現(xiàn)象將會越演越烈。

　　商標(biāo)搶注正當(dāng)性之評判標(biāo)準(zhǔn)

　　針對“洪荒之力”這一網(wǎng)絡(luò)熱詞被搶注，考察搶注行為是否具有正當(dāng)性，首先必須明確判斷正當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)。
　　合法行為不一定是正當(dāng)?shù)�，而違法或非法行為也不能一概認(rèn)為是非正當(dāng)?shù)�。可見，合法性與正當(dāng)性之間具有內(nèi)在聯(lián)系，將合法性作為評判正當(dāng)性的必備要件，是恰當(dāng)?shù)摹?br/>　　另外，評判商標(biāo)搶注行為是否正當(dāng)須兼顧誠實性標(biāo)準(zhǔn)，是由法律規(guī)范本身固有缺陷決定的。以“洪荒之力”被搶注為例，該項行為由三個“點行為”構(gòu)成：一是將他人已經(jīng)使用的網(wǎng)絡(luò)熱詞“洪荒之力”依法向商標(biāo)局提出注冊申請；　二是辦理審查過程的手續(xù)；　三是辦理商標(biāo)注冊證。這其中的每個“點行為”都是合法的，但其結(jié)果行為不一定正當(dāng)，原因在于其商標(biāo)搶注行為可能違反誠實信用原則。
　　因此，本文認(rèn)為，商標(biāo)搶注正當(dāng)性之評判標(biāo)準(zhǔn)可以有兩個：是否侵犯他人合法的在先權(quán)利與違反誠實信用原則。

　　“洪荒之力”被搶注具有正當(dāng)性

　　我國《商標(biāo)法》　第九條第一款規(guī)定：“申請注冊的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)有顯著的特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突�！边@里的在先權(quán)利，是指相對于搶注商標(biāo)而言的各種民事權(quán)利，包括各種類型的知識產(chǎn)權(quán)、姓名權(quán)和肖像權(quán)等。
　　對于“洪荒之力”，古人云：天地玄黃，宇宙洪荒，指的是如天地初開之時這種足以毀滅世界的力量。它是由一部熱播劇《花千骨》被大眾熟知，并經(jīng)傅園慧快速走紅網(wǎng)絡(luò)�？梢�，其僅是網(wǎng)絡(luò)熱詞，他人對其并不享有在先權(quán)利。
　　商標(biāo)局或者法院在對商標(biāo)搶注行為是否違反誠實信用原則進行評判時，通常會考慮以下幾方面因素：
　　第一，商標(biāo)注冊申請人是否具有惡意。1993年《商標(biāo)法實施細(xì)則》　雖然沒有明確規(guī)定商標(biāo)注冊申請人具有搶注的惡意，但在司法實踐中，只要證明搶注人具有惡意，就可以評判其違反誠實信用原則。例如，我國永利電子廠的“奇美鳥”商標(biāo)在阿聯(lián)酋被搶注，因為找到了搶注者“惡意”的證據(jù)而奪回了商標(biāo)。
　　對于“洪荒之力”來說，即使搶注人基于有利可圖的動機而實行搶注行為，但這種可期待的利益并沒有損害其他人的合法權(quán)利，很難證明其主觀上具有惡意，也就無法證明其違反誠實信用原則。
　　第二，被搶注標(biāo)記已被使用并具有一定的知名度。如果被搶注標(biāo)記尚未被使用，搶注行為就是正當(dāng)?shù)�，不違反誠實信用原則。這里需要明確一點的是“已經(jīng)使用”是指知名標(biāo)記用于市場經(jīng)營活動中，如果沒有用于市場經(jīng)營活動中，則不能斷定其已經(jīng)被使用。
　　對于“洪荒之力”在網(wǎng)絡(luò)上被頻繁使用，有網(wǎng)友用“洪荒之力”進行娛樂，有政府官員用“洪荒之力”處理政務(wù)等，很顯然并沒有用于市場經(jīng)營活動中，因此并不違反誠實信用原則。
　　第三，搶注者不打算使用搶注商標(biāo)。搶注者將他人已經(jīng)使用并具有一定知名度的標(biāo)記搶先注冊后，并沒有在經(jīng)營活動中使用，也不打算以后使用，其目的是阻止被搶注者以此商標(biāo)進行經(jīng)營活動。對于“洪荒之力”搶注者是否打算使用搶注商標(biāo)，在其認(rèn)為將來有利可圖的條件下，我們可以推斷他是希望在將來使用或者轉(zhuǎn)讓他人使用。
　　綜合分析，筆者認(rèn)為在沒有侵犯他人合法的在先權(quán)利以及違反誠實信用原則的標(biāo)準(zhǔn)下，“洪荒之力”被搶注的行為是具有正當(dāng)性的。