【作者】北京市中聞律師事務所   蔣玉   

【摘要】商標近似和商品類似的判斷，是處理商標訴訟案件的基礎和難點，本文總結(jié)了商標近似和商品類似的判斷方法，并對代理人提出了一些建議，以妥善解決涉及商品類似和商標近似問題的案件。

【關鍵詞】商標近似  商品類似  判斷

在判定商標侵權或者判斷商標異議是否成立時,一般均會面對商標近似和商品服務類似的認定問題，上述問題的認定結(jié)果直接關系到案件的處理結(jié)果，但上述兩類案件中關于商標近似和商品類似的認定上存在一定的區(qū)別，上述區(qū)別與實踐中認定主體的裁量權結(jié)合，導致了多種判斷結(jié)論上的不同和判斷思路的差異，筆者現(xiàn)就商品類似和商標近似問題的判斷方法與差異，以及應注意的一些問題，簡要進行評析。

一、我國法律關于商標近似和商品服務類似的規(guī)定

1、商標近似同時商品服務類似的法律后果

由于商標“近似”與商品“類似”導致的法律后果，與商標相同同時商品相同的法律后果完全相同，只是在“相同”標準的判斷顯然易于“近似和類似”上的判斷，因此，為簡要說明，筆者以下僅僅討論商標近似和商品類似問題。

我國商標法規(guī)定“同他人在同一種商品或者類似商品上已經(jīng)注冊的或者初步審定的商標相同或者近似的，由商標局駁回申請，不予公告”，同時規(guī)定“未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的”屬于侵犯注冊商標專用權。上述法律規(guī)定從兩個方面闡明了如果與他人同一或類似商品構(gòu)成相同或者近似所導致的法律后果，即被駁回不予注冊或被認定為商標侵權。

2、商品類似的判斷

商標局發(fā)布的《商標審查及審理標準》中，類似商品或者服務審理標準的相關解釋給出了類似商品的判斷標準：類似商品，是指商品在功能、用途、主要原料、生產(chǎn)部門、銷售渠道、銷售場所、消費對象等方面相同或者近似。類似規(guī)定也見于最高院的司法解釋中，類似商品的判定應當綜合考慮下列各項因素：“商品的功能、用途；商品的原材料、成分；商品的銷售渠道、銷售場所；商品與零部件；商品的生產(chǎn)者、消費者；消費習慣；其他影響類似商品判定的相關因素�！�

類似的規(guī)定還有，像2011年12月16日發(fā)布的《最高人民法院關于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經(jīng)濟自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》4條20款指出：認定商品類似可以參考類似商品區(qū)分表，但更應當尊重市場實際。要以相關公眾的一般認識為標準，結(jié)合商品的功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費對象等因素，正確認定商標法意義上的商品類似。主張權利的商標已實際使用并具有一定知名度的，認定商品類似要充分考慮商品之間的關聯(lián)性。相關公眾基于對商品的通常認知和一般交易觀念認為存在特定關聯(lián)性的商品，可視情納入類似商品范圍。這樣的規(guī)定進一步豐富了商品類似的判斷方法。

實踐中，商標局及商評委等相關部門判斷的標準是主要是商品區(qū)分表，如果分類表中兩商品是類似商品，即得出結(jié)果，否則即認為不構(gòu)成近似，這樣的判斷方法需要與時俱進。

3、商標近似的判斷標準

關于商標近似的判斷標準，在商標局發(fā)布的《商標審查及審理標準》中有著詳細的規(guī)定，闡明了從含義、呼叫、構(gòu)成等多個方面如何判斷商標是否構(gòu)成近似，

最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條第二款進而從構(gòu)成要素和使用效果兩個方面詳細規(guī)定了，判斷商標近似程度的標準為：其一，被控侵權的商標與原告的注冊商標相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體形狀、顏色組合近似；其二，被控侵權的商標易使相關公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯(lián)系。

上述法律規(guī)定基本闡明了商品類似和商標近似的判斷標準，如嚴格適用上述標準，相信能夠較好地解決商標近似和商品類似的大部分問題。

二、商品類似判斷上的遞進判斷方法

依照法律規(guī)定并結(jié)合筆者實踐，在判斷商品是否類似上，正確做法是：第一，看兩商品是否屬于商品區(qū)分表中的類似商品；第二，如果沒有在區(qū)分表中的同一類中，即需要進一步根據(jù)“功能、用途、主要原料、生產(chǎn)部門、銷售渠道、銷售場所、消費對象等方面相同或者近似”來進一步判斷兩類商品是否具有必然的關聯(lián)性，從而判定是否是類似商品，關于這種必然的聯(lián)系，人民法院往往關注的不是上位概念商品與下位概念商品的聯(lián)系，而是認為同級的直接的兩商品更具有關聯(lián)性聯(lián)系，這種認定聯(lián)系方式是正確但不全面的。

實踐中，商標行政部門承擔了大量的商標審查和評審工作，其處理商品類似問題時往往僅關注“近似商品區(qū)分表”上的分類，而在司法程序中，由于代理律師的參與，在代理律師指出商品類似需考慮的因素時，人民法院仍通常會維持商標行政部門的審查結(jié)果，特殊情況下，考慮兩種商品的關聯(lián)，進而認定兩種或多種商品屬于類似商標。筆者代理的某跨國公司訴商評委的案件中，在商標“雅閣”相同的情況下，經(jīng)代理律師闡明關聯(lián)性，人民法院最終認定“汽車、摩托車、自行車、雪橇車”與“車輛用金屬鎖、彈簧掛鎖、金屬掛鎖”等商品為類似商品，從而撤銷商評委的相關決定。

三、商標近似的綜合判斷方法

商標近似的判斷上，目前主要依據(jù)兩個方面的規(guī)定，相應地有兩個處理思路。一是商標行政部門發(fā)布的《審查和審理標準》，其中以列舉的方式詳細闡述了商標近似的判斷標準和判斷原則，并給出了較多的例子以供借鑒，使用中注意避免出現(xiàn)矛盾即可；二是最高院發(fā)布的司法解釋，詳細闡明了商標近似的判斷標準和判斷原則，并給出了整體判斷、要部判斷、一般消費者的注意力、隔離判斷等詳細方法和原則。業(yè)界人員以上述法律規(guī)定為綱，按照兼顧原則，靈活運用即可給出基本準確的判斷和建議。

四、代理律師處理商標近似案件的建議

商標近似和商品類似的法律規(guī)定，雖說已經(jīng)比較齊全，但是相對于海量的形形色色商標案例，很多時候尚難找到適合的規(guī)定，或者有時雖然已有規(guī)定，但不同的主體往往有不同的理解，執(zhí)行時標準的統(tǒng)一性尚難以盡如人意，因此代理人在碰到商標行政或民事案件時，注意以下方面或能提高作業(yè)水平。

1、商品類似和商標近似的分析順序上，應首先確定商品是否類似

上述二者比較起來，商品是否相同或類似判斷起來比較容易一些，因此，一些代理人在處理商標侵權或商標行政案件時往往在“商品類似”問題上花費較少的精力或加以忽略，事實上，商品相同或類似是判斷是否存在侵權可能的第一步，如果商品不屬于同一類，兩類商品也不構(gòu)成類似，則除非商標為馳名商標，否則已無判斷商標近似的必要。

在判斷商品類似時，要注意選擇合適的商品進行比較，在商標侵權案件中，商標權人的商標在同一類中不同商品上注冊或使用，因此，可根據(jù)商標權的的商品范圍，來全面判斷對方商品是否為類似商品，或者在取證時選擇與商標權人使用的商品類似的加以取證；在商標行政爭議程序中，更應有選擇地強調(diào)和使用引證商標的商品，以突出其與爭議商標上某一商品的關聯(lián)性，而獲得商品近似的論斷。

2、在商標近似的判斷上，應根據(jù)案件實際，有針對性組織論點和證據(jù)

在判斷商標近似問題時，往往兩件商標（或標識）已經(jīng)固定，且關于商標近似的法律法規(guī)也已明朗，因此，代理人對法律法規(guī)的把握以及論點的選擇成為重點，切忌眉毛胡子一把抓，如果有針對性的根據(jù)案件的具體情況，有側(cè)重的選擇和組織論點論據(jù)，往往能夠扭轉(zhuǎn)案件的審理結(jié)果。以筆者代理過的一件案例為例，兩件標識“FOXCONN”和“FORCECON”其英文字母和讀音比較接近，此時如果一味從兩標識英文字母和讀音不同為重點進行抗辯，則很可能獲得不利結(jié)果，因此，在確有證據(jù)的基礎上，可以根據(jù)實踐中兩件標識對消費者沒有構(gòu)成混淆和誤認為重點進行論證，并強調(diào)兩件標識的各組成單詞及含義具有明顯區(qū)別，如此，最終說服法官相信，這樣的標識在實踐中仍未構(gòu)成近似，沒有對消費者構(gòu)成混淆或誤認,從而既能還原真相，又能獲得對當事人有利的結(jié)果。

3、商標案件往往關聯(lián)到客戶更多利益，需對案件全盤考慮

一件商標權案件往往僅是糾紛的表象，其表面上表現(xiàn)為一件商標權的維權，或者一件商標異議案件，進而在審理中轉(zhuǎn)化為兩件標識是否近似、所使用的商標是否相同或類似的判斷問題，但在實踐中，商標糾紛往往關聯(lián)到下述幾個方面：其一、企業(yè)的經(jīng)營和布局，商標權人的商標權一方面作為知識產(chǎn)權隨著經(jīng)營而獲得無形財產(chǎn)的增加，另一方面，維權行動或打擊競爭對手的市場行動，正是商標權人商標權行使的一個重要方面，“在特定時刻，發(fā)動一場贏不了的商標維權行動，有可能其效益大于在某些時候若干場維權的勝利”，其中的經(jīng)營意味不言自明；其二，往往伴隨著馳名商標的獲得，鑒于馳名商標的重要性，發(fā)動為馳名商標而戰(zhàn)的商標維權行動，有時也成為當事人的一種選擇，這種選擇如能被支持，也是商標權益提升的一個重要部分。類似其他“提升影響”、“狙擊對手”等附加功能還有不少，因此，作為代理人，基于客戶的需要和法律的要求，對案件全盤考慮和經(jīng)營，為當事人提供更高附加值的服務既是一種能力，也是一種需要。

五、結(jié)束語

商品類似和商標近似的判斷是商標案件的基礎和難點，其不僅關系到兩件具體的標識和商品，又關聯(lián)到標識的組成、背景、使用方式、對消費者的影響和感受、商標的知曉程度，以及商品的關聯(lián)程度等諸多方面，商標法律法規(guī)在變，商標的新問題更在萬變，但我們相信，隨著對商標等知識產(chǎn)權的重視，隨著當事人商標及知識產(chǎn)權完整體系的規(guī)劃，使得具體的商標近似判斷問題不再因缺少支撐而顯得單薄，我們也希望隨著相關司法和行政部門能夠更好地適用法律，推高審查和司法的規(guī)范性，摒棄不應該有的人為干擾，那么我們在解決相應法律問題時一定會更加的自如，我們的知識產(chǎn)權事業(yè)也會逐漸更加得到全社會的重視和尊重。